强制性国家技术标准与专利权关系

'强制性国家技术标准与专利权关系研究报告课题组成员：²张平（北京大学）、赵启杉（上海大学）²何怀文、吴成剑（北京大学）²费清清、李佳晶、陈敏、周媛、翁儒复（上海大学）2006年1月1101 强制性国家技术标准与专利权关系研究报告目录中文摘要英文摘要总报告正文总报告附表分报告²美国国家标准制定中的专利政策²IEEE标准组织及其专利政策的介绍和分析²欧洲电信标准协会与共同的欧洲标准化组织的专利政策²注定的软弱——评国际电信联盟的专利政策²英国标准化学会(BSI)的专利政策²美国食品与药品监督局（FDA）法规介绍²USEPA与标准制度研究报告²AVS专利政策研究²将必要专利纳入强制性国家标准行为的法律性质分析²Rambus案例情况介绍1101 国家强制性技术标准与专利权关系研究报告摘要：随着世界经济向区域化、全球化方向的发展以及现代科学技术在生产、贸易中作用的日益凸现，出现了技术标准与专利权相结合现象。事实证明技术标准和专利权的结合是科学技术和社会经济发展的必然结果。技术标准和专利权的结合可以提升二者的市场影响力，但同时也带来了一系列专利纠纷。由于国家标准是我国的标准体系中效力层次最高、影响最广、最体现社会公共利益的一类标准，所以一旦在国家技术标准的制定和实施中出现这些专利纠纷，就可能会给国家安全、人民生命健康以及社会公共利益带来巨大的不利影响。要妥善地解决国家技术标准与专利权之间的冲突必须将我国标准体系的改进与专利制度的完善相结合，必须综合运用法律、行政法规、行政规章以及相关司法解释等法律渊源进行全面合理地规制。有鉴于此，本报告拟就国家技术标准与专利权的关系进行研究，分析在国家技术标准的制定与执行时可能出现的专利纠纷，将国外先进经验与我国实际国情相结合，研究解决这些专利纠纷的途径，为我国相关立法提出合理的建议和意见。需要说明的一点是，本课题立项的时候拟定的题目为“国家强制性技术标准与专利权关系”2 ，经过征询有关专家的意见，认为该表述不够准确。在我国，标准按照标准效力等级可分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准；按照标准强制效力的有无可以划分为强制性标准和推荐性标准。因此在我国，国家标准分为强制性国家标准和推荐性国家标准，而强制性标准分为强制性国家标准和强制性行业标准。如上所述的标准体系与国外发达国家的标准体系具有较大的差异。考虑到本课题立项的初衷和适应我国标准化体系改革的需要，本报告仅就国家标准进行研究。本报告分由总报告及其附件以及十个分报告组成。总报告分为以下四部分。第一部分“技术标准与专利权的结合”主要就国家技术标准与专利权的关系进行深入研究分析。总报告从技术标准与专利权结合的原因分析入手，得出三点结论：（1）专利权与标准的结合是社会科学技术、经济活动发展的必然结果，特别在高科技领域几乎是无可避免的；（2）在研究技术标准与专利权的关系时需要考虑到三方主体的利益，一是专利权人的合法权益，二是标准化组织制定和推行标准的权利，三是作为标准使用者的社会公众的权益。忽略任何一方的权益都是不可取的；（3）标准化组织需要制定相应的专利权政策，以求对专利权人行使标准所涉及的专利权的行为进行正确的规制和引导，但是基于标准化组织自身的性质，标准化组织本身不能完全承担有效约束和引导专利权人的职责，而是需要与专利的行政管理机关相互合作，避免出现全盘否定专利权人利益或者为维护专利权人的利益而妨碍技术标准正常制定与实施的情况。在此基础上，报告分析了专利权与技术标准结合的方式，并总结了技术标准与专利权结合后容易产生的问题。报告认为就目前而言，技术标准与专利权结合后容易产生的法律问题主要包括：1.出现在技术标准中的专利技术是没有获得专利权人许可的，导致标准使用人无可适从；2.专利权人拒绝许可导致技术标准无法出台；3.专利权人在标准制定过程中故意不披露相关专利权信息以获取不正当利益；4.专利权人利用标准制定进行联合抵制；5.交叉许可和专利联营中的专利权滥用问题。就国家技术标准而言，主要容易出现前三种法律问题。第二部分“美国、欧盟国家技术标准中专利政策研究”主要着眼于对国外国家标准体系和相应专利政策的梳理和分析。首先，经过研究我们发现，我国的国家技术标准的含义、分类和制定模式与发达国家所普遍采用的体系有很大的差异，特别是在大多数发达国家并没有与我国强制性国家标准内涵完全一致的概念。如果我们仅仅按照“强制性国家技术标准”进行检索则无法检索到有价值的研究资料，因此本报告将研究范围扩展到了“强制性/推荐性国家标准”2 的范畴。在此基础上，我们分别收集整理了美国、欧盟自愿性/推荐性国家技术标准制定中的专利政策，并对美国欧盟自愿性标准向强制性标准转化的模式进行了分析，较全面系统地展示了美国欧盟国家标准体系的构成及其专利政策的要点。在第二部分的最后，我们对美国、欧盟国家技术标准中专利政策的成因进行了分析，并得出结论：美国、欧盟标准化组织的专利政策是与其标准化体系相适应的，而其标准化体系的建立又是以这些国家社会经济状况、科学技术发展水平和整体法律环境相适应的。如果完全无视我国标准化体系与美国、欧盟标准化体系的差异，无视我国社会经济、法律、技术发展状况的特点，照搬发达国家的专利政策将导致因无法有效防止和妥善解决国家技术标准中的专利纠纷问题而严重阻碍我国国家技术标准制定实施的后果。总报告第三部分“我国国家技术标准体系及其专利政策研究”从对我国国家技术标准体系概况的介绍分析入手，对目前我国国家标准中专利政策情况进行了归纳总结与分析，就其中不合理之处进行了详细阐述。对我国目前正在制定的国家技术标准中的专利政策，我们总的看法是（1）将专利技术排除在强制性国家标准之外不科学；（2）国家标准化委员会在推荐性国家标准专利政策上的态度应该更强硬；（3）在反垄断法缺位的情况下，国家标准化管理委员会和国家专利局应该承担更多的职责，保障国家标准的制定与实施。我们认为国家标准中的专利政策必须与一国的标准体系相协调，而该标准体系又必须反映该国科学技术、社会经济和法律制度的特点。以此为出发点，我们就完善我国国家标准体系及其专利政策提出了三套建议方案，分别阐述其要点和利弊，供有关立法行政部门进行参考。总报告第四部分就国家技术标准中纳入专利后对专利法的冲击和可能的专利法修改进行了论述。本部分报告以国家技术标准中可能出现的专利纠纷为切入点，分别分析了这些专利纠纷的表现方式和产生原因，并详细设计了解决这些纠纷的法律途径。首先，报告建议通过完善对发明专利的审查制度和综合运用标准化领域的行政法规、规章、专利法中的无效审查制度等法律途径，解决由信息不对称引发的专利权与国家技术标准相冲突问题。其次，报告建议，通过对发明专利实质性审查制度的完善解决由于国家技术标准中专利技术状况不明确而影响标准制定实施问题；最后报告以第三部分所设计的三套国家标准体系及其专利政策方案为基础，提出综合运用专利强制许可制度、委托代理合同和居间合同以及对专利权滥用的反垄断规制解决专利权人拒绝许可影响国家技术标准制定实施的问题。2 在总报告附件中，我们以表格的方式罗列了解决上述三方面问题所涉及的对法律法规司法解释以及行政规章的修改内容；并就为解决第三个问题所设计三种方案的要点进行了归纳总结。最后，总报告中受篇幅所限无法展开的细节论述在本报告的若干分报告中得以详细阐释。本报告的分报告包括：《美国国家标准制定中的专利政策》、《IEEE标准组织及其专利政策的介绍与分析》、《欧洲电信标准协会与公共的欧洲标准化组织的专利政策》、《注定的软弱——评国际电信联盟的专利政策》《英国标准化学会（BSI）的专利政策》、《美国食品与药品监督局（FDA）法规介绍》、《USEPA与标准制度研究报告》、《AVS专利政策研究》、《将必要专利纳入强制性国家标准行为的法律性质分析》《Rambus案例情况介绍》。关键词：强制性/推荐性国家技术标准；专利权；披露义务；合理非歧视许可；强制许可2 ResearchreportontherelationshipbetweennationalcompulsorytechnicalstandardsandpatentrightAbstract:Withthedevelopmentofeconomicregionalizationandglobalizationallovertheworld,andwiththeincreaseofchallengesofmodernscienceinthefieldofproductionandtrade,thereisaphenomenonthattechnologystandardsarecombinedwithpatentrights.Thefactsprovethatthiscombinationisthelogicalresultofthedevelopmentofscientifictechnologyandsocialeconomy,whichcanimprovetheirmarketpower,mightwhilecanalsobringaseriesofpatentdisputes.Thenationalstandardsarethekindofstandardswiththehighestlevelofeffectivenessandthewidestinfluenceinourstandardsystem,whichreflectthesocialbenefit.Oncethereappearthesepatentdisputesintheprocessofconstitutingandcarryingoutthenationaltechnologystandards,greatdisadvantageswillbebroughttonationalsecurity,people’shealthoflifeandsocialbenefits.Ifwewanttosolvethedisputesbetweennationaltechnologystandardsandpatentrights,wemustcombinetheimprovementofourstandardsystemwiththepromotionofpatentsystemwhilewemustintegratelawswithadministrativerulesandregulationsandrelatedjudicialexplanationtoprogramtheentiresystemproperly.Inviewofthis,wedrewupourreportstostudyoftherelation2 betweennationaltechnicalstandardsandpatentrights,andanalyzethepatentdisputeswhentheyprobablyoccurredinprocessoftheconstitutingandcarryingoutthenationaltechnicalstandards.Indoingso,weshouldcombinetherealrealitiesofourcountrywiththeadvanceexperienceabroadinordertofindthewaysofsolvingthesepatentdisputes,whichcanprovideappropriateideasforourrelatedlegislation.Atthesametime,whatwastoaddwasaboutthesubjectofourtask.Atfirst,oursubjectwas“theRelationbetweennationalcompulsorystandardsandpatentrights”.Butlater,afterweinquiredoftherelatedexpertsaboutit,theyalsothoughtthisstatementwasnotabsolutelyaccurate.Thereasonwasasfollows:accordingtoeffectscale,standardsconsistofseveralgroupsofnationalstandards,industrystandardsandenterprisestandardswhileaccordingtotheexistenceofobligationofstandards,standardscanalsobedividedintocompulsorystandardsandrecommendedstandards.Asaresult,ournationalstandardsconsistofrecommendednationalstandards,andnationalcompulsorystandards,whichalsoincludenationalcompulsorystandardsandobligatoryindustrystandards.Fromthis,itwascleartoseethatourstandardsystemisobviouslydifferentfromthestandardsystemofthedevelopedcountriesabroad.Soconsideringthepurposeofestablishingthesubjectandtheneedsofourstandardsystemreform,ourreportswerestudiedaboutournationalstandards.Ourreportsconsistofthefollowingtowparts,onegeneralreportwithitsattachmentsandseveralsub-reports.Thegeneralreportisdividedintofourparts.Thefirstpartis“Combinationoftechnicalstandardsandthepatentright”.Itmainlyaimedattherelationshipbetweennationaltechnicalstandardsandthepatentright.Thegeneralreportanalysesthereasonofthecombinationoftechnicalstandardsandthepatentrightandgetsthreeconclusions:（1）Withthedevelopmentofscientifictechnologyandsocialeconomy,thetechnicalstandardsarenecessarilycombinedwiththepatentright,especiallyinthefieldsofhigh-tech;（2）While2 researchingtherelationshipoftechnicalstandardsandthepatentright,itmustconsiderthebenefitsofsuchthreesubjects.thelawfulbenefitsofthepatentholders,therightofthestandardizationorganizationformulatingandenforcingthestandardsandthebenefitsofthepublic,orinaotherword,theuserofthestandards.Itisnotgoodtoignoreanyofthesubjects’benefits.（3）Thestandardizationorganizationneedstoformulateitscorrespondingpatentpolicieswhichcouldcorrectlyrestrictandguidetheconductofthepatentholderswhentheyexercisetherightofpatentinthestandards.Incaseofthenatureofthestandardizationorganization,itcannotentirelyundertaketheresponsibilityofrestrictingandguidingthepatentholders.Instead,itneedtocooperatewithadministrativeauthority,avoidingthesituationthatthebenefitsofthepatentholdersarefirmlysquashedorthenormalformulationandenforcementofthetechnicalstandardsareobstructedinordertoupholdthebenefitsofthepatentholders.Ourreportanalyseshowthepatentrightcombinewiththetechnicalstandardsandsummarizetheproblemsthatcouldeasilycometo.Firstofall,ifthepatentsinthestandardsareunauthorized,theusersofthestandardswillfallintotrouble.Secondly,thestandardcouldnotcomeintoexistenceifthepatentholdersrefusetolicensetherelatedpatents.Thirdly,duringtheformulationofthestandards,thepatentholderswillnotdisclosuretheinformationaboutthepatentrightintentionallyinordertogetunjustenrichment.Fourthly,someofthepatentholdersmayboycottthestandardusersmakinguseofthestandard.Fifthly,theabuseofpatentrightmaytakeplaceinthecross-licenseandpatentpool.Intermofthenationaltechnicalstandards,itiseasilycausethefirstthreeproblems.Thesecondpartis“TheresearchofthepatentpoliciesonnationaltechnicalstandardsinUSAandEU”.Itmainlyfocusesonanalyzingtheforeignnationalstandardsystemandcorrespondingpatentpolicies.Firstofall,afterresearch,wefindthatthedefinition,classificationandformulationmodeofthenationaltechnicalstandardsinourcountrydifferfromthesystemgenerallyadoptedbythedevelopedcounties,especially2 mostofthedevelopedcountiesdon’tusetheconceptofnationalcompulsorystandards.Ifwesearchinformationaccordingtothekeywordsofnationalcompulsorystandards,wewouldfindnomorevaluabledata,indoingso,weexpandtheresearchareatonationalcompulsory/voluntarystandards.WerespectivelycollectthepatentpoliciesofnationalvoluntarystandardsinUSAandEU,analyzethemodeofitstransformationfromvoluntarystandardstocompulsorystandards,anddisplaythenationalstandardssystemofUSAandEU,andthekeypointsoftheirpatentpolicies.Inthispart,wefinallyanalyzethecauseofformationofthepatentpolicies,andcomeintoaconclusion:thepatentpoliciesoftheUSAandEUstandardizationorganizationsadjusttotheirstandardizationsystem,whiletheconstructionoftheirstandardizationsystemadjuststosuchcountries’socialeconomycondition,thedevelopmentofscientifictechnologies,overalllawenvironment.Ifweentirelyignorethedifferencebetweenourcountry’sstandardizationsystemandthatofUSA’sandEU’s,totallyblinkourcountry’scharacteristicofsocialeconomy,lawandtechnologydevelopment,copyingthedevelopedcountries’patentpolicieswouldleadtosuchresultthatbecausewecannoteffectivelypreventandproperlyresolvethepatentdispute,theformulationandenforcementofourcountry’snationaltechnicalstandardsareseverelyhindered.Thethirdpartofthegeneralreportis“Thesystemofnationaltechnicalstandardsandthestudyofthepatentpolicy”,itbeginswiththegeneralintroductionofthesystemofthenationaltechnicalstandards,inthispart,weanalyzeandsummarythepresentpatentpolicyofthenationalstandards,expoundingsomeunreasonablepolicyindetail.Intermofthepresentpatentpolicyofthenationaltechnicalstandards,ouropinionsareasfollows:（1）Itisunreasonabletoexcludepatentedtechniquesfromnationalstandards;（2）StandardsAdministrationCommitteePeople’sRepublicofChinashouldformulatemoretoughpolicyinthenationalvoluntarystandards;（3）WithoutAntitrustLaw,StandardsAdministrationCommitteeandthePatentOfficeofthe2 People’sRepublicofChinashouldundertakemoreresponsibilityinordertoensuretheformulationandenforcementofthenationalstandards.Weconsiderthatthepatentpolicyofthenationalstandardsshouldcoordinatethestandardizationsystemofacountry,andthesystemshouldreflectthefeatureofscientifictechnology,socialeconomy,institutionoflaw.Onthebasisofthem,weputforwardthreescheme,analyzingthepoints,advantagesanddisadvantagesrespectively,toprovideareferencetolegislationadministration.Thefourthpartdiscussestheattacktonationaltechnicalstandardsafterthepatentsarebroughtintothestandards,andthepossibleamendmentofpatentlaw.Inthispart,wemakethepossiblepatentdisputesaspointofpenetration,analyzethemodeandreasonofsuchpatentdisputes,anddesignthelegalwaysofresolvingthesedisputes.Firstofall,ourreportsuggeststhatweshouldresolvetheattackbetweenthepatentrightandnationaltechnicalstandardsbymeansofperfectingtheexaminationofthepatentofinventionandofusingtheadministrationlegislation,regulationsandthesystemofinvalidityexaminationinpatentlaw.Secondly,ourreportsuggeststhatitcouldresolveproblembymeansofperfectingthesystemofthesubstantiveexaminationthattheformulationandenforcementofthestandardsareinfluencedasthepatenttechnologiesinthenationaltechnicalstandardarenotdefinite.Atlast,onthebasisofthethreeschemesaboutnationalstandardsystemanditspatentpoliciesdesignedinthethirdpartofthegeneralreport,thereportputforwardthewayshowtoresolveproblemthattheformulationandenforcementofnationaltechnicalstandardsareinfluencedbecauseofpatentholders’refusallicencebymeansofthepatentobligatorylicencesystem,agencybycommissioncontractandmediacycontractaswellasanti-trustexamineontheabuseofthepatentright.Inordertomakethreeprojectsofourreportsperfect,wereducedourprojectstoseveralmainissuesbymeansofformsmodeinenclosureoneofourgeneralreports.Atthesametime,inordertomake2 theamendmentofpatentactanditsrelatedinstitutionoflaw,wesummeduptheoriginalregulations,statementsofamendmentandanalysisofadvantagesanddisadvantagesinformsmodeinenclosuretwoofourgeneralreport.Finally,forthelackofthespaceinourgeneralreportwecannotexpandourreportsperfectly,soweexplainthemindetailinourseveralpartialreports.KeyWords:nationalcompulsory/recommendedstandard;patentright;disclosureduty;RANDlicence;obligatorylicence2 国家强制性技术标准与专利权关系总报告目录前言1第一部分技术标准与专利权的结合2一、技术标准的概念和种类2二、技术标准与专利权结合的原因分析3(一)标准的科学性与“专利灌丛”现象3(二)标准的协商基础与专利权的专有性4(三)标准的本质与专利权权利的行使6三、技术标准与专利权结合的方式7四、技术标准与专利权结合后容易产生的问题8(一)出现在技术标准中的专利技术是没有获得专利权人许可的，导致标准使用人无可适从8(二)专利权人拒绝许可导致技术标准无法出台10(三)专利权人在标准制定过程中故意不披露相关知识产权信息以获取不正当利益11(四)专利权人利用标准制定进行联合抵制12(五)交叉许可和专利联营13五、从技术标准与专利权关系分析中得出的几点结论14第二部分美国、欧盟国家技术标准中专利政策研究15一、国家技术标准的含义、分类和制定模式15二、美国、欧盟自愿性/推荐性国家技术标准制定中的专利政策18(一)美国自愿性/推荐性国家技术标准制定中的专利政策18(二)欧盟协调标准制定中的专利政策25(三)美国、欧盟国家自愿性/推荐性技术标准制定中专利政策的要点30三、美国欧盟强制性国家技术标准制定中的专利政策32(一)自愿性标准向强制性标准转化的模式32(二)在国家强制性技术标准中纳入专利权需要注意的问题34四、对美国、欧盟国家技术标准中专利政策的成因分析35(一)美国、欧盟标准体系的特点及其成因分析352 (二)美国、欧盟标准化组织专利政策的成因分析39第三部分我国国家技术标准体系及其专利政策研究41一、我国国家技术标准体系概况41(一)国家标准的制定与实施有浓厚的行政色彩41(二)强制性技术标准规定详细的技术内容且涉及的范围较宽42(三)认证机构不发达，合格评定体系尚不完善43二、我国国家标准中专利政策概况及分析43(一)将专利技术排除在强制性国家标准之外不科学45(二)国家标准化管理委员会在推荐性国家标准专利政策上的态度应该更强硬47(三)在反垄断法缺位的情况下，国家标准化管理委员会和国家专利局应该承担更多的责任，保障国家标准的制定与实施47三、对我国国家标准体系及其专利政策的总体构想48(一)方案一：强制性国家标准＋推荐性国家标准49(二)方案二：技术标准＋技术法规56(三)方案三：国家标准统一体系59第四部分国家技术标准中纳入专利后对专利法的冲击和可能的专利法修改62一、解决由信息不对称引发的专利权与国家技术标准相冲突问题的办法62(一)标准在前，申请的专利与之冲突62(二)专利在前，制定标准与之冲突65二、解决由于国家技术标准中专利技术状况不明确而影响标准制定实施问题的办法69三、解决专利权人拒绝许可影响国家技术标准制定实施问题的办法72(一)方案一：“强制性国家标准＋推荐性国家标准”方案所涉及的制度增补与修改72(二)方案二：“技术标准＋技术法规”方案所涉及的制度增补与修改81(三)方案三：“国家标准统一体系”方案所涉及的制度增补与修改82结语822 国家强制性技术标准与专利权关系研究报告前言随着世界经济向区域化、全球化方向的发展以及现代科学技术在生产、贸易中作用的日益凸现，出现了技术标准与专利权相结合现象。事实证明技术标准和专利权的结合是科学技术和社会经济发展的必然结果。技术标准和专利权的结合可以提升二者的市场影响力，但同时也带来了一系列法律纠纷。就目前而言，技术标准与专利权结合后容易产生的法律问题主要包括：1.出现在技术标准中的专利技术是没有获得专利权人许可的，导致标准使用人无可适从；2.专利权人拒绝许可导致技术标准无法出台；3.专利权人在标准制定过程中故意不披露相关专利权信息以获取不正当利益；4.专利权人利用标准制定进行联合抵制；5.交叉许可和专利联营中的专利权滥用问题。就国家技术标准而言，主要容易出现前三种法律问题。国家标准是我国的标准体系中效力层次最高、影响最广、最体现社会公共利益的一类标准。一旦国家技术标准的制定和实施中出现专利纠纷，则可能会给国家安全、人民生命健康以及社会公共利益带来巨大的不利影响。要妥善地解决国家技术标准与专利权之间的冲突必须将我国标准体系的改进与专利制度的完善相结合，必须综合运用法律、行政法规、行政规章以及相关司法解释等法律渊源进行全面合理地规制。87 有鉴于此，本报告拟就从技术标准和专利权结合的原因和方式入手，廓清国家技术标准与专利权冲突的表现，重新界定强制性国家技术标准与推荐性国家技术标准，再对美国、欧盟等相关标准化组织的专利政策和配套立法司法措施进行详细地考察，概括其要点并分析其产生的原因，最后结合我国科学技术、社会经济条件以及标准体系的特点，对我国国家标准体系及其专利政策进行规划，并分析该规划中可能出现的对专利制度的修订情况，进而提出具体的修改方案。第一部分技术标准与专利权的结合一、技术标准的概念和种类依据国际标准化组织（ISO）在其指南2－1991《标准化和有关领域的通用术语及其定义》的规定，标准是指“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定共同的和重复使用的规则、指导原则或特性文件。该文件经协商一致制定并经一个公认的机构的批准。（注：标准应该以科学、社会效益为目的。）”我国对标准的定义基本与ISO的定义相同。我国在GB3935.1-1996中对标准的定义是：“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或者结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经协商一致并经一个公认的机构批准（注：标准应以科学/技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的）”。参见舒辉（编著）：《标准化理论与实务》经济管理出版社2000年版，页18。而技术标准是对标准化领域中，需要协调统一的技术事项所制定的标准，是根据生产技术活动的经验和总结，作为技术上共同遵守的规则而制定的各项标准。刘耀威（主编）：《竞争优势新要素——国际贸易标准化规范与实施》中国经济出版社1997年版，页17。技术标准是标准中的一种，也是目前数量最多，具有重要意义和广泛影响的一类标准。如果按性质来划分标准可以将其划分为技术标准、管理标准和工作标准。其本身还可进一步分类。例如按照技术标准所规范的对象划分，可以分为基本技术标准、产品技术标准、安全卫生环境保护技术标准和检验试验技术标准等；按照技术标准的强制程度分可以分为强制性技术标准和推荐性技术标准；按技术标准的级别分类可以分为国际技术标准、国际区域性技术标准、国家技术标准、行业技术标准、地方技术标准和企业技术标准。在此需要一提的是美国学者提出的标准分类方法。美国学者根据标准制定人的不同将标准分为两大类：一是由政府标准化组织（government87 standardsettingorganizations），或政府授权的标准化组织制定的标准，也称“法定标准”（dejurestandards）；二是单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准，也可以称作“事实标准”（defactostandards）。而事实标准又可以分为两类。一类是单个企业由于市场优势形成的产品格式的统一或者产品格式的单一，其典型代表即是Microsoft的Windows操作系统和Intel微处理器，故而美国学者又称之为“WinTel事实标准”。这类事实标准的特点在于厂商本身并未就该技术方案从事实际的标准化工作，而是因其技术被市场参与者所广泛接纳而获得统治地位，达到统一该技术领域的效果。另一类事实标准是企业出于标准化工作或标准许可的目的联合起来制定的非法定标准，即“私有化标准组织（privatestandardsettingorganization）建立的普通标准。”参见张平、马骁著：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年版，页22。这种标准化组织代表的是组成标准化组织的企业的利益而并非社会公共利益。这种标准化组织有的是开放型的，即允许其他企业参与到标准的制定工作之中，而其如果经过官方机构调整和确认，就可以转化为法定标准；有的则是封闭型的，即标准化组织只允许建立时的企业成员或该领域的一定企业参与标准的制定工作。二、技术标准与专利权结合的原因分析此部分内容参见张平、赵启杉：《标准化概论》（第四版），人民大学出版社，页376－379。标准与专利权的结合是近年来随着世界经济向区域化、全球化方向的发展以及现代科学技术的发展而产生一个新现象。简而言之，二者的结合源于标准化和专利权本身的性质以及专利权在现代科学技术发展重要性的不断凸现和标准化对市场影响力的不断提升。(一)标准的科学性与“专利灌丛”现象众所周知，标准的制定和贯彻必须以科学、技术和经验的综合成果为依据。标准的制定不是源于制定者的随心所欲，而是受某一时期、某一领域的科学技术发展水平高低的限制。87 然而，在知识经济时代，新技术存在的状态已经较过去有了很大的改变。新技术的掌握者大多寻求以专利权保护自己的新技术。例如在1998年，仅关于“微处理器”一项美国专利，商标局就授予了近5000项专利。又如仅关于第三代移动通讯技术的CDMA领域，美国高通公司就拥有1400余项专利技术。参见郑卫华：“标准作用的再认识”，载《中国技术标准发展战略暨国家技术标准体系建设高层论坛优秀论文集》，15页。而且一项尖端技术往往包含多个技术方案并分别为不同的专利权所有人所掌握例如据美国有关专家统计，在美国微处理器领域大约有9万多项有效专利，掌握在1万多个专利权人手中，在半导体器件以及系统方面大约有42万件专利，掌握在4万多个专利权人手中。参见“ToPromoteInnovation:TheProperBalanceofCompetitionandPatentLawandPolicy”,http://www.ftc.gov/opa/2003/10/cpreport.htm，访问时间2004年3月15日，附有内容不同的专利权。当某一技术领域存在多项专利技术时，要将该技术推向商业化就必须获得多次授权，美国学者将这种现象称之为“专利灌丛”（PatentThicket）。See，CarlShapiro,“NavigatingthePatentThicket:CrossLicenses,PatentPools,andStandard-Setting”,，访问时间2003年11月1日。标准的制定实施也会遇到类似于专利灌丛的问题。例如在互联网技术发展的第一个十年里，还没有什么专利技术对该领域有重大的影响，因此因特网工程特别工作组（InternetEngineeringTaskForce缩写为IETF）原来在标准化工作中对专利技术的观点是：“尽量采用那些非专利技术的优秀技术，因为IEFT的目的是使其所制定的标准广为适用，如果涉及到专利问题，标准的适用将涉及专利权的授权问题，从而影响人们采用该标准的兴趣。”参见董颖：“数字空间的反共用问题”，载《电子知识产权》2001年12期，39页。但到了互联网技术发展的第二个十年，由于软件技术、电信技术和互联网技术紧密结合，使得互联网相关标准在建立时无法回避专利技术。由此IEFT不得不改变了其对专利技术的态度，开始制定新的专利权政策，以专门调整与相关技术专利权所有人的关系。(二)标准的协商基础与专利权的专有性当一些标准化组织发现从技术层面上讲某些标准的制定难以回避含有专利权的技术方案时，其最初的反应是要求专利权人放弃权利，但事实证明这种简单化的解决思路根本无法付诸于实践，在此仅举一例加以说明。1982年当CEPC（欧洲电信协会，ConferenceEuropeennedesetdes87 telecommunications，缩写CEPC）主持起草GSM（全球移动通讯系统，GlobalSystemforMobileCommunications，缩写GSM）标准时，要求掌握相关核心技术的公司都无偿许可使用其专利技术，否则该公司将不能在合同中就通讯设备自由定价。这一提案遭到了众多专利权人的强烈反对，致使GSM标准迟迟无法出台。为此欧洲委员会在1988年特别成立了一个独立的欧洲标准化机构——欧洲电信标准学会（EuropeanTelecommunicationsStandardsInstitute，简称ETSI）。1993年3月，ETSI出台了所谓的“缺席许可规则”，规定：如果专利权人不特别声明则推定其同意“公平、合理、非歧视性”的许可；在标准化会议将该专利技术纳入标准后的180天内，专利权人有权提出收回许可。这一许可方案又遭到了包括Motorola（摩托罗拉）在内的专利权人的反对。由于单Motorola一家公司就拥有支持GSM标准的18项核心专利技术，所以没有其支持GSM标准根本无法实施。（参见附图一：GSM专利所有者拥有的专利数量）1994年11月，ETSI最终决定专利权人仍有决定是否许可的自由。See,TobanVerbruggenandAnnaIoriner:“PatentandTechnicalStandards”,InternationalReviewofIndustrialPropertyandCopyrightLaw,vol.33,No.2,2002,pp129.其实只要理解了标准化的原理和专利权的特性，就不难理解GSM所遭遇的尴尬处境。依据桑德斯（T.R.BSanders）87 在《标准化的目的与原理》一书中的论述，标准的制定应以全体一致同意为基础，而其实施也只有通过一切有关者的互相协作才能成功。标准化的效果只有在标准被实行时才能表现出来，否则即使被硬性出版了，标准不实施也毫无价值可言。桑德斯在国际标准化组织1972年出版的《标准化的目的与原理》一书中提出了标准化必须遵守的7个原理：原理1：标准化从本质上来看，是人们有意识使其统一的活动。标准化不仅是为了减少目前的复杂性，而且也以预防将来产生不必要的复杂化为目的。原理2：标准化不仅是经济活动也是社会活动，应该在所有有关者的相互协作下推动工作。制定标准的方法应以全体一致同意为基础。原理3：标准化的效果只有在标准被实行时才能表现出来。实施时可能会为了多数利益而牺牲必要的少数利益。原理4：决定标准的活动实质上就是选择可取的方案并在一段时间内将其固定化，以便于实施。原理5：标准在规定的时间里，应该按照需要进行重新认识与修改。修改与再修改之间的间隔时间根据各个不同情况而决定，但大概所有标准从出版后，最多10年内有必要进行实质性的修改。原理6：起草产品标准主要规定产品的特征、使用中所期望的性能、产品的材料、标准应该采用的试验方法和试验设备。原理7：标准是否采用法律规定而强制实施的问题必须慎重考虑，包括标准的性质和社会的工业化水平以及预期执行此种标准的一个或数个国家的宪法与法律而决定。以上内容，参见桑德斯著：《标准化的目的与原理》，7页，北京，中国科学技术情报研究所1974年版。所以完全舍弃专利权人合法利益的做法只能导致丧失专利权人作为标准参与者的支持，最终影响标准本身的制定和实施。再者，专利权是法律赋予专利权所有人对一定无形财产的专有权，具有“专有性”，是一种“对世权”（rightinrem），可以针对除权利人以外的一切人主张权利。专利权作为私权的一种，非经法定程序，非因法律规定的原因不被剥夺。世界上大多数标准化机构都是非政府组织，其在民事主体地位上与专利权人是平等的，故而无权擅自剥夺专利权人的合法权利。由此可见，在标准制定中预先排除专利权是行不通的。(三)标准的本质与专利权权利的行使标准是一种规定，故其本质在于统一。在某一领域内，凡是接受标准的参与者都会遵守该标准的规定，按照其要求进行生产经营。而专利权人行使权利的重要方式之一是许可授权。当专利权人意欲许可授权时，必然希望有更多的被许可者，且其许可授权是独一无二、没有竞争对手的。很明显，如果某项专利权被纳入到某标准之中，则意味着参与其中的所有成员都会使用该项专利权，而其前提就是获得该专利权人的许可授权，这无疑扩展了专利权许可的范围，增强了许可授权的力度。87 另外，标准、特别是级别较高的标准，如国际标准、国家标准和行业标准等，都暗示着其中的技术方案是该技术领域最适用、最值得信赖的技术方案。因此也容易获得使用该技术的生产厂商和购买该技术产品的消费者的青睐。由此可以推论，被纳入标准的专利权在对外许可上容易获取一定的优势。综上所述，我们可以得出以下几点结论：（1）专利权与标准的结合是社会科学技术、经济活动发展的必然结果，特别在高科技领域几乎是无可避免的，其决定性的因素是该技术市场的实际状况，因此人为地将专利技术排除在技术标准或者某些技术标准之外是不科学的；（2）在研究技术标准与专利权的关系时需要考虑到三方主体的利益，一是专利权人的合法权益，二是标准化组织制定和推行标准的权利，三是作为标准使用者的社会公众的权益。忽略任何一方的权益都是不可取的；（3）标准化组织需要制定相应的专利权政策，以求对专利权人行使标准所涉及的专利权的行为进行正确的规制和引导，但是基于标准化组织自身的性质，标准化组织本身不能完全承担有效约束和引导专利权人的职责，而是需要与专利的行政管理机关相互合作，避免出现全盘否定专利权人利益或者为维护专利权人的利益而妨碍技术标准正常制定与实施的情况。三、技术标准与专利权结合的方式认识标准与专利权结合的方式必须首先从技术标准的构成要素谈起。构成一项技术标准的全部要素包括概括要素、标准要素和补充要素。其中标准要素为主体，具体包括规定标准的名称、范围和技术要素，而被纳入技术标准的知识产权主要和技术标准的技术要素相关。从技术标准中技术要素与专利权的关系出发可以将技术标准与专利权的结合方式分为以下3种：（1）技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求，而专利技术则是实现该要求的具体技术方案。虽然这类技术要素所记载的内容从字面上看不与专利权的权利要求相重叠，但是专利技术却是该技术标准的实现途径和技术支撑。例如2003年欧盟出台的CR87 法规（一种技术法规）规定：出口价格在2欧元以下的打火机必须安装防止儿童开启的“安全锁”，否则不许进入欧洲市场。“安装防止儿童开启的‘安全锁’”是一项功能要求，但是实现该功能就必须要使用到关于“安全锁”装置的专利技术。（2）标准的技术要素涉及到产品的某些特征，而专利是实现这些特征的技术手段。这时技术标准所规定的特征与专利权权利要求书中的描述有部分的重叠。（3）标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征，此时技术要素的字面内容即构成一项完整的专利技术方案，这种情况主要见于有关规定环保和建筑施工方法的标准。另外，需要特别指出的一点是，并非所有专利权人的知识产权都可以和标准相结合。参照国外标准化组织的有关专利政策规定，一般只有必要专利（EssentialPatent）才能被纳入到标准之中，而所谓“必要专利”是指为某技术标准所认定的并且是必不可少的技术，而该技术又为专利权人所独占，在相关技术市场上不存在可替代的竞争技术。四、技术标准与专利权结合后容易产生的问题在对技术标准与专利权的关系分析中，我们不难发现，这里存在着三方主体：标准化组织、专利权人和标准使用者。三方主体的价值利益取向不同就会导致出现纠纷和矛盾。就目前收集的资料来看，技术标准与专利权结合后容易产生的问题主要包括以下几个方面：(一)出现在技术标准中的专利技术是没有获得专利权人许可的，导致标准使用人无可适从这类案例在我国屡有出现。例如天津港湾工程研究所（原交通部第一航务工程局科学研究所）于1996年7月8日以建设部综合勘察研究设计院侵犯其所拥有的发明名称为《真空预压加固软土地法》、发明专利号为85108820的发明专利权为由，向北京市第二中级人民法院提起专利侵权的诉讼。该发明专利的申请日为1985年12月4日，颁证日是1987年2月26日87 。该专利的技术内容是在含水份较大的软土地上进行地基加固使软土地固化，以便施工。采用该专利，可以使地面下降，固结度达90％，满足施工要求。原告诉称：被告未经原告许可，在1995年4月至1996年4月在华能丹东电厂软地基加固工程中采用了所述专利，加固约7万余平米地基，构成侵权，提出“被告立即停止侵权行为，公开承认侵权，挽回原告声誉；赔偿经济损失73万元，承担诉讼费用”的诉讼请求。被告在诉讼期间，采取了两项措施，一是以该发明不具备新颖性和创造性为由，提出了专利无效的请求，二是向法院提交了中止诉讼的请求，其中，中止诉讼的理由是“真空预压加固软土地法”专利技术被编入了1992年9月1日开始实施的、由国家建设部发布的“JGJ79－91[中国行业标准]《建筑地基处理技术规范》及1994年1月1日开始实施的DL5024－93[中国电力行业标准]《火力发电厂地基处理技术规定》”中。根据“中国标准化法”和“中国标准化法实施条例”，工程建设标准是强制性标准规范，而被告是按照标准实施所谓“真空预压法专利”的，不应视为侵犯专利权。对于所述的中止诉讼请求，法院裁定的结果是，如果该专利有效并且被引用于强制性规范中，会涉及不特定第三人，因此于1997年2月18日下达了“中止诉讼”的裁定书。另外，根据该专利技术已在申请日前公开使用的事实和有关国外对比文件，宣布此项专利无效。参见北京知识产权局组织编写：《专利纠纷案件评析》，知识产权出版社2005年版，页49－51。87 当未经授权的专利技术被纳入技术标准之后，容易使标准的使用者处于进退两难的境地，如果适用标准，则可能被控侵权，如果不适用标准则可能因为其生产施工不符合相关标准的要求而承担相应的不利后果。之所以会出现这种情况，有两方面的原因，一是标准化组织在制定标准的过程中对所涉及技术是否有专利权没有给予必要的关注；二是部分专利申请人将公知技术申请专利，而专利审查中没有注意对技术标准所引用技术的检索，结果对不应该授权的专利技术授予了专利权。上面所列取的案例就属于后一种情况。要解决这个问题，一则是标准化组织在制定相关标准的过程中要注意制定相关的专利政策，对所涉及技术的权利状况给予必要的关注；二是标准化组织应该与国家专利局之间建立一定的联系，例如共享数据库，以减少专利审查的漏洞。(二)专利权人拒绝许可导致技术标准无法出台如果某些事实标准中包含了一些专利技术或者某些专利技术是某项标准所必须的技术，则可能出现专利权人便通过拒绝许可其专利权实现控制该技术标准进而垄断市场的目的。2003年1月发生的美国思科公司诉我国华为技术有限公司及其子公司HuaweiAmerica,Inc和FutureWeiTechnologies,Inc案即为一例证。思科公司是全球最大的互联网设备供应商，也是路由器的倡导和首用者之一。20世纪80年代到90年代，世界通信技术出现了两大重要的发展潮流，一是异步传送模式（ATM），另一个是互联网协议（IP）。当时国际电信联盟（ITU）和国际标准化组织（ISO）以及AT&T等大公司都把制定国际电信标准的主要精力放在了ATM技术上，而对IP技术未予以重视。由此一些新兴的互联网设备制造商变采用私有协议进行生产。所谓私有协议（Privatecontract）是指一种用于连接不同设备实现这些设备之间信息顺利传输信息的规则。私有协议实际上是一系列不对外公开的企业标准，具有封闭性、垄断性和排他性的特点，能帮助企业实现对技术细节和关键内容的控制。在20世纪90年代，互联网呈爆炸式发展，IP的发展远远超过了ATM，由此ITU和ISO才加速对IP网络通信的国际标准制定工作。但是此时原有的各个私有协议已经把持了IP网络通信市场，上升为事实标准。为了与已有的设备兼容，新一代的设备制造商就必须沿用或至少兼用已有的私有协议。思科公司作为第一代网络信息设备供应商拥有大量私有协议。据不完全统计，已经发现的思科的私有协议即有13项之多，参见黄尚贤，“私有协议缘起及其危害”，载《投资与合作》，2003年3月，总第129期，页41。又由于思科拥有世界网络交换机69%的市场份额，路由器75%的市场份额，此数据为2002年的统计数据，参见“反私有协议白皮书”，载《投资与合作》，2003年3月，总第129期，页21。故而其大多数私有协议已经成为了事实标准。中国华为公司在进入美国市场时，应美国客户的要求提供了符合思科私有协议的设备。2003年1月22日87 ，思科系统公司和思科技术公司向美国得克萨斯州的联邦地方法院起诉，指控华为在多款路由器和交换机中盗用了其IOS（互联网操作系统）源代码，而且华为Quidway系列路由器和交换机的技术文件、路由器的命令行接口等软件侵犯其版权，还有5项与路由器协议有关的技术侵犯了其专利权。该案一出现，即引起了巨大的社会反响，由于思科一直拒绝许可其私有协议中所含有的知识产权，所以其他厂商要么不采用思科的私有协议并因为无法与大量思科的产品兼容而被迫退出市场，要么采用其私有协议而冒被思科起诉的风险。私有协议属于企业标准，而思科的私有协议因为思科本身所占的市场份额而成为了一种事实标准。虽然这个案件最后是以调解解决的，但是仍然留给我们一些值得思考的问题：当一个或少数几个企业掌握了绝对的技术优势的时候，完全有可能影响技术标准的制定与推行（例如前文所举Motorola公司对于GSM标准）甚至将自己的标准上升为事实标准（如思科）。在这种情况下，如果这些企业拒绝就其中关键技术所含专利权进行许可则可能出现代表公众利益的标准无法出台、市场为少数企业所垄断的情况。标准化组织限于自身的性质是无法全面妥善地解决这个问题的，此时必须动用行政乃至法律的手段加以调整。(三)专利权人在标准制定过程中故意不披露相关知识产权信息以获取不正当利益如前文所述，技术标准的强制性和权威性吸引着许多专利权人积极寻求将自己含有专利权的技术与技术标准相结合，为自己的竞争实力增添砝码。但出于公共利益的考虑，多数标准化组织（私有化标准组织除外）倾向于在同等条件下采用不含有专利权的技术方案。这种倾向对于专利权人而言是不利的，特别是当技术市场上存在着与之相竞争的、可替代技术时。有鉴于此，部分专利权人在参与标准制定工作时，就故意隐瞒其专利权状况，等待该标准出台并被广泛接纳时再以专利权人的身份出现，向所有遵循该标准而使用其专利权的企业请求权利。一个最为典型的案例是美国Dell公司案。1992年美国Dell公司加入了声频电子标准联合会（VideoElectronicsStandardsAssociation，87 下文简称VESA）。该协会是一个由所有美国主要硬件和软件商组成的非盈利性标准化组织。1992年6月到8月，Dell公司的代表参加了VESA举行的“VL-bus”标准设定会议。VESA从1992年开始“VL-bus”标准化工作。该标准的技术主题是为486电脑的中央处理器和电脑外置设备之间传递指令设计技术方案。在该会议上，标准化工作小组要求参与“VL-bus”标准制定的各方代表申报其与该技术标准有关的知识产权状况。Dell公司的代表曾两次通过书面方式声明：“据我所知的范围，该提案没有侵犯任何Dell公司所拥有的商标权、版权或者专利权。”而事实上早在约一年前即1991年7月，Dell公司就已经获得了专利号为5,036,481的美国专利（下文简称481号专利），而该专利赋予了Dell公司关于“主板上用于接收VL-bus卡的缺口轮廓的排他性权利。事实证明“VL-bus”标准非常成功，在其被批准8个月后，含有“VL-bus”标准的电脑的销售量即突破了140万台。此时，Dell公司突然通知某些正在使用“VL-bus”标准的电脑制造商：其使用“VL-bus”标准是对Dell排他性权利的侵犯。Dell公司要求这些公司与其代表会晤“以确定确认Dell公司排他性权利的方式”。See,“AgreementcontainingconsentOrderToceaseandDesist”,InreDellcomputerCorp,No931-0097(FTC.1996).1995年这些公司向FTC的反垄断仲裁庭提出仲裁请求。1996年6月FTC认定Dell公司的行为构成专利权滥用，并以4：1的裁决结果否决了Dell公司收取专利使用费的权利主张。(四)专利权人利用标准制定进行联合抵制如前文所述，技术标准具有科学性。当出现能更好实现其目的的新的技术方案时，原有的技术标准就应该积极修改采纳新的技术方案。但拥有原有技术的专利权人的利益可能会因此而受到损害。修改标准不仅意味着其无法再利用技术标准实施其专利权，更意味着替代技术将凭借技术标准占据优势地位，从而淘汰其所拥有的专利权。87 为了避免这种后果的出现，拥有原来技术的专利权人很可能通过其在标准化组织中的地位联合起来，共同抵制新技术，阻止新技术进入市场。例如在美国就曾发生过标准化组织成员在标准化组织对采用新技术进行表决的年会上利用贿选的办法，组织一批根本不了解技术状况的新成员联合投票反对采用新技术，从而将其排除在技术标准之外的案例。除此之外专利权人还可能采用其他方式联合抵制其他竞争者进入市场。例如组成封闭性标准化组织，彼此统一技术，再拒绝竞争者的加入，使其技术无法与之兼容而被排挤出竞争市场；又如控制标准化组织不对非成员竞争者进行技术认证，使之无法进入市场等。(五)交叉许可和专利联营目前，大多数涉及知识产权的国际或者国外的标准化组织都会制定专门的知识产权政策，规定对内对外进行知识产权许可的办法，而这些办法很多都涉及到交叉许可和专利联营问题。所谓交叉许可（cross-license）是指两个以上的知识产权人相互许可使用对方的知识产权。而专利联营（patentpool）是指为了彼此之间分享专利技术或者统一对外进行专利许可而形成一个正式或者非正式的联盟组织。需要特别注意的是，交叉许可和专利联营虽然在表现形式上有所重叠，但是是两个不同的概念。专利联营不同于交叉许可之处在于：其一，专利联营往往具有一个独立的、统一的专利管理组织实体。这个专利组织实体可以是合伙企业也可以是有限责任公司；而交叉许可只需要两个公司之间达成一个专利交叉许可的协议，并不一定存在单独的组织实体。其二，专利联营是有两个以上的企业所构成的，而专利交叉许可仅指彼此之间进行专利技术许可的两个公司。交叉许可和专利联营本身并不一定不利于社会公共利益。例如通过交叉许可，掌握互补性专利技术的专利权人可以更好地利用对方的技术，使互补性的技术相互结合，从而在整体利益上取得最优。而专利联营的打包许可可以将多项专利一次性许可给被许可人，避免其逐一进行专利许可谈判。但是有的标准化组织的规定成员之间免费或者以极其低的许可费相互许可专利，则有可能造成各个知识产权人相互搭便车，就研发活动进行分派，不再研究可替代的竞争性专利技术，从而降低了创新的积极性。还有的标准化组织将一些对技术标准而言是可用的而非必要的（essential）的专利技术都包括在技术标准之中，而且在对外推广技术标准进行打包许可的过程中并不披露所含专利的详实内容、权利范围和有效期限等重要信息。而出于符合技术标准的考虑的，被许可人又不得不接受整批授权，从而其合法的利益受到了损害。87 在此需要特别指出的一点是：在欧盟和美国，对于上述问题的解决可以综合运用专利法、合同法以及反垄断法加以调整。特别是反垄断法在避免专利权利用技术标准滥用专利权的方面起到了很大的作用。前述Dell公司案就是FTC适用反垄断法的一个典型案例。而美国司法部也曾经适用反垄断法对MPEG-2、MPEG-4进行审查。无独有偶，近日，诺基亚、爱立信、NEC、松下、德州仪器和Broadcom等6大手机厂商分别向欧盟提出反垄断申诉，指控美国高通公司利用第三代移动通讯标准和自己持有的CDMA专利技术限制竞争对手，具体行为包括拒绝依据标准条款向潜在的芯片组市场竞争对手提供基本专利授权以及降低独家购买高通芯片组手机厂商的授权费用等。参见汪玮玮：《高通的又一场高科技战争》，载《中国知识产权报》，2005年11月4日第4版。五、从技术标准与专利权关系分析中得出的几点结论(一)技术标准制定和实施中的专利权问题是近年来随着科学技术发展和社会经济生活环境变迁而出现的新事物，其产生是必然的，而且可以推测在不久的将来必然会在这个领域出现一系列新的问题。所以我们必须对此引起高度的重视，应该就其中的法律问题进行梳理，确定进行法律调整的原则和基本方法，并通过立法加以体现。在立法中不仅要注意体现专利权人、标准化组织和标准使用者的利益，还要注意，注意法律调整与行政管理的结合，专利法制度与我国标准化体系的协调，注意我国的法律规定、行政管理与我国所参加的国际条约的协调。87 （二）技术标准制定和实施中的专利权问题是比较复杂的，不同性质的技术标准可能涉及的专利权问题也有所不同，相应的法律调整的侧重点也不同。例如由于国家层面的技术标准主要代表了社会公众的利益，而且在我国是由国家标准化管理委员会组织相关的标准化组织进行制定和实施的，所以联合抵制问题以及专利联营问题在此类标准中体现较少；相反在行业标准、私有化标准组织制定的标准以及事实标准中上述二问题出现的可能性较大。限于本报告的研究主题，本报告仅就国家技术标准中的专利问题进行研究。但是我们仍然呼吁在进行诸如专利权滥用等问题的研究的时候，希望能将与技术标准有关的专利权滥用问题纳入研究视野，就其他层面技术标准中的专利权问题一并进行研究。（三）技术标准制定与实施中的专利权问题属于世界性的前沿问题。美国和欧盟虽然已经有了一些立法和司法上的尝试，但是尚未形成比较成熟的可借鉴的模式。国际标准化组织以及各国的标准化组织也开始制定相关的专利政策，但是每一种政策都存在其局限。这就决定了我们在研究本课题的过程中不能也无法照搬国外的经验，而必须根据我国的国情大胆地提出一些新的设想。另外，技术标准中的专利权问题涉及多方的利益关系，涉及多个法律问题，因此需要就《标准化法》、《专利法》、《专利法实施细则》以及有关的部门规章、司法解释甚至审查指南作出相应的修改，而且在我国《反垄断法》立法中也应该给予一定的体现。虽然这些立法和修法不可能同时一步到位，但是我们呼吁在进行相关立法和修法的时候一定要注意整体的协调统一。限于本课题的研究主题，本报告仅就《专利法》、《专利法实施细则》、相关司法解释和标准化管理委员会制定的有关行政规章的修改提出建议和意见。第二部分美国、欧盟国家技术标准中专利政策研究一、国家技术标准的含义、分类和制定模式《中华人民共和国标准化法》第六条的规定:“对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。”因此所谓国家技术标准即是由国家标准化机构制定并公开发布的技术标准。在我国国家标准分为强制性国家标准和推荐性国家标准两大类。依据《中华人民共和国标准化法》第七条的规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。”依据国家标准化委员会2005年的编辑出版的《中华人民共和国强制性国家标准目录》，我国将国家强制性标准按照行业分为了综合、农业与林业、医药卫生与劳动保护、矿业、石油、能源与核技术、化工等二十六类。我国强制性国家标准的代号是GB87 。需要注意的是在我国所谓标准的强制性是指标准应用方式的强制性，即利用国家法制强制实施该标准。这种强制性是国家法律法规所赋予的。与强制性国家技术标准相对应的是推荐性国家技术标准，其代号是GB/T。推荐性标准是倡导性、指导性、自愿性的标准。在此需要特别指出的一点是我国国家标准体系与其他国家国家标准体系的差别。从目前来看，采用与我国相同的国家标准划分体系的只有少数几个发展中国家，例如白俄罗斯、斯洛文尼亚等。大多数国家和地区实行的都是自愿性标准体系，即规定标准本身不具有强制性。在这个体系下再进一步划分为国家标准、协会标准和企业标准三个层次，而与我国的“强制性国家标准”概念相对应的概念是“技术法规”。例如《俄罗斯联邦技术监督法》第2条规定：“标准是为自愿、多次使用的目的，对产品的性能，生产、操作、储存、运输、销售和使用过程的实现和特点，工程的实施或者服务建立的文件。”“技术法规是由俄罗斯联邦法律批准的俄罗斯联邦国际条约、或由俄罗斯联邦总统令或由俄罗斯联邦政府颁布的文件，它为技术监督对象制定强制性要求。”与俄罗斯仅仅把技术法规限定于国家层面不同，美国是把所有强制性的技术规范都统称为“技术法规”，美国的技术法规体系包括由政府机构制定并强制执行的法规和政府采购标准。美国联邦政府的17个部门和84个独立机构都有权制定技术法规，而这些技术法规都集中在卫生、安全、环境保护等方面。另外美国是联邦制国家，除全国性技术法规之外，每个州都由自己的技术法规。技术法规在欧盟又被称为“新方法指令”，即欧盟对涉及产品安全、工业安全、人体健康、保护消费者和保护环境方面的技术要求。各成员国必须依法强制实施新方法指令。与“新方法指令”相对应的一个概念是“协调标准”即“不同标准化机构各自针对同一标准化对象批准的具有下列特性的若干标准，按照这些标准提供的产品、过程或者服务具有互换性，提供的实验结果或者资料能相互理解。”可见，协调标准的性质是自愿。正是因为世界各国关于强制性技术标准等概念规定的差异，因此在世界贸易组织的《贸易技术壁垒协议》（WTO/TBT）中规定技术法规是指：“强制执行的规定产品特性或者相应加工和生产方法（包括可适用的行政或者管理规定在内）的文件。技术法规业可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。”而标准是“87 由公认机构批准的、非强制性的，为了通用或反复使用的目的，为产品或相关加工和生产方法提供规则、指南或特性的文件。标准业可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。”可见TBT协议认为标准都是自愿性的，而所谓“强制性的标准”被称为了技术法规，其定义基本与美国采取的标准体系模式是相同的。在此还需要解释一下美国的技术法规与标准的关系。虽然美国的技术法规主要规定的是有关安全、卫生、健康和环境保护等方面的要求，但是美国联邦和州政府在制定技术法规时常常产着已经制定的标准，很多标准就完全被联邦、州或地方的法律赋予了强制性的属性。美国技术法规中大量引用了标准，例如《联邦法规法典》（CFR）农业篇中引用的农业产品标准由350多项，环保篇中由600多项标准。参见李颖编著：《美国标准管理体制》，中国标准出版社2004年10月版，页11。需要注意的还有欧盟的新方法指令，其特点也是只针对少数关键的共同性问题进行规定，不规定具体的技术细节，但是这些技术细节都在“协调标准”中有了展开，虽然表面上企业可以自愿决定是否采用该协调标准，但是如果企业不采用协调标准时，必须用其他方法或者可靠证据证明其产品符合“新方法指令”规定的基本要求。其实这种“自愿/推荐性＋认证”的模式只是使其强制性被隐藏化了，大多数企业出于方便和市场需求都还是采用协调标准。综上所述，我国按照制定机关和强制性的有无，确定了强制性国家标准和推荐性国家标准两个概念，但这两个概念与世界上大多数国家所使用的概念不相衔接。如果我们仅仅望文生义，片面去查找国外的“强制性国家标准”就会在资料收集与研究上陷入误区，因此在研究本课题的时候，我们将研究范围扩大到对国外“自愿性/推荐性国家标准”和国家层面的“技术法规”（或者称为“强制性国家标准”）。因为前者也很可能通过种种方式被实际纳入到强制性国家标准体系中。87 二、美国、欧盟自愿性/推荐性国家技术标准制定中的专利政策(一)美国自愿性/推荐性国家技术标准制定中的专利政策限于总报告篇幅，有关美国国家标准制定具体过程模式和相关专利政策的详细介绍参见分报告《美国国家标准制定中的专利政策》。1.美国国家标准的制定概况介绍目前，主要负责美国国家技术标准制度与批准的机构是美国国家标准学会(UnitedStatesofAmericaStandardsInstitute下文简称ANSI)。ANSI的前身是1918年10月19日成立的美国工程标准委员会（AmericanEngineer-ingStandardsCommittee，简称AESC）。1928年，美国工程标准学会改名为“美国标准协会（AmericanStandardsAssociation，简称ASA）。1931年，它吞并了“国际电气委员会美国国家分会”（TheU.S.NationalCommitteeofIEC），使自己成为在IEC这个重要国际标准组织当中的美国正式代表。ANSI虽然并非美国国内唯一的标准制订者，但是在美国国内标准领域具有垄断性的地位，各界标准化活动都围绕着它进行。ANSI的职责可归纳为以下七类：认可美国标准制定组织和美国技术顾问小组；批准美国国家标准；保护公众参与标准化活动；保证美国自愿协调一致标准体系的完整性；提供区域和国际通道；提供中立的政策论坛；提供标准、合格评定及相关活动的信息资源和培训。而上述职责中最重要的就是对美国国家标准的批准。自1921年，第一个“美国安全标准”出台以来，由美国国家标准学会批准的标准，已经达到10500多个。ANSI批准美国国家标准有以下三种方式：(1)“委任团体法”：由ANSI委任某一标准制定团体制定某项标准作为国家标准，要求必须符合ANSI规定的一些程序和准则，并与有关各方协商。实际情况往往是，这些标准制定团体讲自己的标准推荐给87 ANSI作为国家标准，ANSI批准后在标准编号上即冠以ANSI字样。目前ANSI批准的国家标准中，以这种方法最多。(2)“美国国家标准委员会法”：某项标准找不到一个合适的团体制定时，就由ANSI授权建立一个特别委员会来制定，有关各方都必须有代表参加，也可由一个有能力有经验的团体担任秘书服务工作。ANSI对委员会负责，要求按照ANSI规定的程序来制定标准。(3)“征集意见法”：在一家标准制定团体或其它有关方面希望将一项现有的标准或标准草案经审议后批准为美国国家标准时，可使用这一方法。提出标准者向有关团体征求意见或征集通信投票。然后将该标准连同征求意见的结果一起提交ANSI审议，ANSI由标准管理部（SMB）审查，看意见是否遗漏，反对意见是否解决，再决定是否批准为美国国家标准。当然再征求意见时，还须提交公众，向公众征求意见。由以上ANSI批准美国国家标准的三种方法就可以看出，美国国家标准主要是通过“认证＋推荐性标准”的方式建立的。而ANSI在大部分的时间并不是扮演着标准制定者的角色，而是作为一个资格认可机构对其他标准化组织所制定的标准或相关的产品进行认证。也就是说，美国各标准组织所制定的标准一旦要被批准成为美国国家标准，必须通过ANSI的认证，具体的认可方案如图2所示。认证的方案从原则上说分为两部分，第一，利用国际标准组织/国际电工委员会的认证指南进行相应的合格评定；第二，要成为美国国家标准的各项标准必须满足ANSI的基本要求（EssentialRequirements）中的各项规定，也就是说，ANSI将自己在基本要求中的各项专利政策渗透到了各个标准制定组织制定有关美国国家标准，或者希望成为美国国家标准的标准制定中。87 2.ANSI的专利政策ANSI下设成员委员会、学会委员会和理事会委员会三个常设机构，其中在学会委员会中，ANSI特别设立了专利小组，负责研究专利政策，建议理事会有关政策的变化，审查解决标准中与专利技术有关的事宜。另外，ANSI在其1998年颁布的《美国国家标准发展与协调规划》（ProceduresfortheDevelopmentandCoordinationofAmericanNationalStandards）的第1.2.11中对“ANSI专利政策—美国国家标准的中的专利”进行了简略的规定。而后又颁布了专门的《美国国家标准协会专利政策实施指南》。依据上述两个文件，我们可以把ANSI的专利政策总结为以下几点：（1）基本态度：ANSI原则上不反对必要专利技术进入标准ANSIEssentialRequirements:DueprocessrequirementsforAmericanNationalStandards3.1,“ThereisnoobjectioninprincipletodraftingaproposedAmericanNationalStandardintermsthatincludetheuseofapatenteditem,ifitisconsideredthattechnicalreasonsjustifythisapproach..”（2）披露义务：在ANSI的专利政策执行指南中的第三部分提出了有关专利的早期披露的问题，指南指出专利的早期披露能够提高标准制定的效率，能够及时地引起专利的制定者和ANSI的注意，使得标准制定的参与者拥有最大的机会对进入标准的专利技术加以评估，并且允许专利权人和预期的被许可方在专利制定过程之外有充足的时间就专利的许可条款和条件进行协商。就披露的强制性而言，指南中没有使用“应该”或者“必须”这样的措辞，取而代之的是“鼓励”(encourage)ANSI的专利政策执行指南III－A：“Generally,itisdesirabletoencouragedisclosureofasmuchinformationaspossibleconcerningthepatent,includingtheidentityofthepatentholder,thepatent’snumber,andinformationregardingpreciselyhowitmayrelatetothestandardbeingdeveloped.”。换言之，ANSI87 的对于美国国家标准中涉及的专利技术的早期披露义务并没有强制性，而只是推过推荐和鼓励的手段希望各专利持有者进行早期披露。指南鼓励对两种情况进行提前披露，第一种为已授权专利(theexistenceofpatents)，第二种为正在审查的专利申请(theexistenceofpendingU.S.patentapplications)，但是指南明确指出不要求标准制定的参与者对其或他人的所有的专利文件进行专利检索，早期披露的对象只涉及已知的(known)已有专利。用知晓来判断是否需要进行专利披露，大大减小了披露的范围，而专利持有者完全可以以不知晓为由而不进行早期披露。至于披露的事项，指南通常鼓励披露确定的专利权人，专利号，该专利与制定中的标准可能相关的详细信息。另外，对于正在审查的专利申请的披露，由于其是否能最终授予专利权及权利范围不确定，指南对其披露事项给予放宽，使得未决专利的持有者有很大的空间选择是否要披露以及披露哪些内容Similarly,astandardsdevelopermaywishtoencourageparticipantstodisclosetheexistenceofpendingU.S.patentapplicationsrelatingtoastandardunderdevelopment.Ofcourse,insuchasituationtheextentofanydisclosuremaybemorecircumscribedduetothepossibleneedforconfidentialityanduncertaintyastowhetheranapplicationwillmatureintoapatentandwhatitsclaimedscopewillultimatelybe.。指南希望将披露的主体扩大到标准制定过程中的所有参与者Astandardsdevelopermayalsoconsidertakingstepstomakeitclearthatanyparticipantintheprocess--notjustpatentholder--ispermittedtoidentifyordisclosepatentsthatmayberequiredforimplementationofthestandard.，不管其是否为专利的持有者。在标准制定的过程中，一旦有其他的参与者发现他人有没有披露的专利，同样可以进行披露。关于披露的时间，指南中没有具体规定，但是在规定制定者可以以怎样的方式鼓励所有的标准参与者进行披露的时候，提及“在标准制定的过程中，该请求可以被重复提出”，那么可以判断，披露的时间是标准制定的全过程。从ANSI关于专利的披露政策中可以看出，ANSI完全是采用一种推荐性的方式希望参与者进行早期披露，披露者所需披露的范围和事项以及合适披露的自由支配度也相当大，对于不进行披露的参与者，ANSI并没有制定相应的措施加以惩罚。87 （3）专利许可政策在ANSI基本要求（EssentialRequirements）2004年版的3.1节中规定：在批准一项美国国家标准提案之前，ANSI应该从确定的当事人或专利持有者那里得到以ANSI认可的形式做出的以下任意一种保证：美国国家标准提案中所涉及的专利权，权利人承诺放弃专利，即当事人不再持有和目前不打算持有该发明专利，或者承诺：a）无偿地向希望在标准实施中使用专利许可的申请者提供许可；或者b）按照确认没有任何歧视性的不公正条款和条件向申请者提供许可。ANSIEssentialRequirements:DueprocessrequirementsforAmericanNationalStandards3.1.1,“PriortoapprovalofsuchaproposedAmericanNationalStandard,theInstituteshallreceivefromtheidentifiedpartyorpatentholder(inaformapprovedbytheInstitute)either:assuranceintheformofageneraldisclaimertotheeffectthatsuchpartydoesnotholdanddoesnotcurrentlyintendholdinganyinventiontheuseofwhichwouldberequiredforcompliancewiththeproposedAmericanNationalStandardorassurancethat:a)alicensewillbemadeavailablewithoutcompensationtotheapplicantsdesiringtoutilizethelicenseforthepurposeofimplementingthestandard;orb)alicensewillbemadeavailabletoapplicantsunderreasonabletermsandconditionsthataredemonstrablyfreeofanyunfairdiscrimination.”从以上制度中看出，进入标准的专利的专利权人若不想放弃专利，那么必须提供免费许可或合理非歧视的许可（下文简称RAND许可）。对于何为合理，何为非歧视，ANSI的基本要求和执行指南中都没有明确的规定。基本要求和执行指南中都一再强调关于特定许可的条件和条款，以及对条款和条件是否满足合理非歧视要求，不应该在标准制定的大会中加以讨论。这些问题只应该由预期的双方当事人之间就每个许可作出决定，若是有必要，也可以通过上诉的方式确定许可条件是否满足专利政策的要求。ANSI的专利政策执行指南III－B,“Itshouldbereiterated,however,thatthedeterminationofspecificlicensetermsandconditions,andtheevaluationofwhethersuchlicensetermsandconditionsarereasonableanddemonstrablyfreeofunfairdiscrimination,arenotmattersthatareproperlythesubjectofdiscussionordebateatadevelopmentmeeting.Suchmattersshouldbedeterminedonlybytheprospectivepartiestoeachlicenseor,ifnecessary,byanappealchallengingwhethercompliancewiththePatentPolicyhasbeenachieved.”可见，标准制定组织在其中扮演着一个中间人的角色，由于其缺乏法律赋予的权威，无法要求当事人提供裁判所必须的信息，而不能直接介入双方当事人之间的纠纷。87 对于拒绝接受其条款的专利持有人，ANSI主要采用两种措施，如果在标准制定的过程中就已发现的专利，专利权人拒绝作出保证，那么ANSI就将采纳替代技术，如果在标准已被批准成为美国国家标准后，发现的新的专利技术拒绝作出保证，那么ANSI就可能撤销这一国家标准。在ANSI的这项政策中可以看出，作为一个自愿性标准组织，ANSI没有强制许可的权力，也就是说，如果在标准出台后出现拒绝许可的争议，那么ANSI只能被动地面临撤销标准这样的结局，对社会和标准的使用者造成的损失不言而喻，这不能不算是该专利政策中的一大缺陷。3.美国各标准制定机构（SDOs）的专利政策由于ANSI在美国标准发展中的地位，美国个个标准制定机构为了使其制定的标准能最终被ANSI认可，成为美国国家标准，其政策都是建立在ANSI基本要求的基础上。特别是标准制定机构（EIA、TIA、ATIS、JEDEC）有关这些标准机构的间接参见分报告：《美国国家标准制定中的专利政策》。的专利政策，与ANSI的政策几乎完全一致。限于篇幅，总报告在此不一一列举。相对而言，比较有特点的是美国电气及电子工程师学会(InstituteofElectricalandElectronicsEngineers，下文简称IEEE)的专利政策。在此仅就IEEE专利政策中的特殊规定进行简单介绍。有关IEEE的概况和其专利政策的详细介绍参见分报告：《IEEE标准制定组织介绍和其专利政策分析》IEEE是一个美国的工程技术和电子专家组成的非营利性科技学会。IEEE于1963年1月1日由AIEE(美国电气工程师学会)和IRE(美国无线电工程师学会)合并而成，是美国规模最大的专业学会。IEEE拥有全球近175个国家三十六万多名会员。透过多元化的会员，该组织在太空、计算机、电信、生物医学、电力及消费性电子产品等领域中都是主要的权威。IEEE标准协会（IEEE－SA）是制定IEEE标准的专门机构，其制定的标准的范围包括能源和动力，生物医药和卫生保健，信息技术，运输业，纳米技术等，在世界范围内都有很大的影响。其中最突出的IEEE802系列标准，作为全球公认的局域网权威，IEEE802工作组建立的标准在过去二十年内在局域网领域内独领风骚，其中，IEEE802.11系列标准是当今最热门的一个标准之一，新一代WLAN安全标准IEEE87 802.11i与中国的安全标准WAPI之间的冲突是近年来的焦点问题。IEEE的专利政策中比较突出的特点包括：（1）成立了专利委员会(PatCom)专门负责IEEE标准中有关专利事宜。专利委员会对IEEE标准中使用的专利和专利信息进行检查，确认提交给IEEE标准部门的专利信息都是符合专利程序和指导方针的要求。（2）详细规定了专利保证书的内容：IEEE的专利政策规定必要专利持有者必须在标准提案被批准之前向IEEE提交一份有关专利许可的保证书，而且详细列举了专利保证书的基本内容。（3）详细规定了标准工作小组征集基本专利的流程：（参见下图）87 （4）在IEEE的官方网站上定期公开有关专利信息：IEEE在其官方网站上会定期公开有关专利保证书，方便标准使用者进行查询。截止到2005年11月14日为止，IEEE官方网站一共公开了327份专利保证书，披露专利（包括未决专利）的保证书有134份，未指明任何信息的有193份。其中披露的已知专利和未决专利有576个。由于IEEE的专利披露仍然是一种鼓励政策，而不是强制的，所以在数据库中公布的保证书中有大量的保证书都没有说明专利，约占所有保证书的5987 ％。在披露的专利中，大多为已知专利，并且提供了相应的专利号；未知专利公布专利申请号的只有50个，由于涉及到商业秘密，大多公司只是用“含有大量正在申请过程中的专利”一笔带过，而没有给出未决专利的具体信息。可见尽管IEEE在公开专利信息方面已经较其他标准化组织走在了前面，但是仍然有许多不足之处。(二)欧盟协调标准制定中的专利政策如前所述，欧盟采用的是新技术指令与协调标准相结合的方式来建构其标准体系的。可以说协调标准是欧洲各个国家制定其国家标准特别是有强制性的国家标准的基础。欧盟各国的国家标准化组织有关国家标准的专利政策也多参照协调标准制定组织的专利政策在此，本报告选取在欧盟影响较大若干标准化组织和英国标准化学会，简单介绍其专利政策。有关这些标准化组织的详细情况和其专利政策的详细列举参看分报告：《ETSI&CEN/CENELEC的专利政策》和《英国标准学会(BSI)的专利政策》。1.欧洲电信标准协会的专利政策欧洲电信标准协会(EuropeanTelecommunicationsSdandardsInstitute下文简称ETSI)是欧洲地区性标准化组织,创建于1988年。其宗旨是为贯彻欧洲邮电管理委员会(CEPT)和欧共体委员会（CEC）确定的电信政策，满足市场各方面及管制部门的标准化需求，实现开放、统一、竞争的欧洲电信市场而及时制订高质量的电信标准，以促进欧洲电信基础设施的融合；确保欧洲各电信网间互通；确保未来电信业务的统一；实现终端设备的相互兼容；实现电信产品的竞争和自由流通；为开放和建立新的泛欧电信网络和业务提供技术基础；并为世界电信标准的制订作出贡献。ETSI的专利政策主要体现在ETSI组织2000年11月22日推出的章程中附录6里。其主要内容包括：（1）披露义务：ETSI87 要求每个成员应该在合理的范围内及时地向组织汇报一些明知或应当知道的知识产权的重要情况。特别是一个正在为某一标准或者技术规范提供技术性建议的成员应该让ETSI知道，如果建议被采纳了，哪些知识产权将是必须要用到的，以及这些知识产权是归属于哪个成员的。但是每个成员并不因此负有知识产权检索义务。（2）许可政策：当关于某项标准或者技术规范的核心专利被提交到ETSI时，ETSI的常委会将立即要求专利的权利人在三个月内书面提交承诺，同意在以下范围内合理非歧视地提供永久许可：制造，包括在制造过程中将用于或已经用于获得授权者自己的设计的部分或子系统；销售、出租、或者其他方式处置用此方法制造的设备；修理、使用、或者拆解设备；以及使用其方法。上述承诺仅在申请许可者支付费用之后有效。（3）拒绝许可：当一个成员通知ETSI它不准备许可一项关于标准或者技术法规的知识产权时，会员大会将重新审视此项标准或者技术法规的需要，然后用另一个得到许可的替代技术来满足标准或者技术说明的需要。未被知识产权封锁的规范可以满足ETSI的需求。在会员大会看来，如果不存在替代技术，此项标准或者技术规范的工作将会被中止，然后ETSI的常委会将要求该成员重新考虑它的立场。如果该成员决定不收回拒绝许可的决定，它应该在收到重新考虑要求之后三个月内告知ETSI常委会它的决定并且提交书面的拒绝许可的理由。常委会将把该成员的解释和相关的会员大会记录的摘要一起送给ETSI的法律顾问寻求帮助。如果该拒绝许可时来自第三方的，则该项标准或者技术规范将被提到ETSI的常委会那里，进行更进一步的考虑，过程如下：87 常委会将要求每一个抱怨由于第六条第一款而得不到许可的成员提供全力的支持；常委会将致函到该知识产权的拥有者，寻求一个（不愿许可的）解释并且要求依照ETSI的许可政策得到许可；如果知识产权的所有者依然拒绝许可或者在三个月内未回函，常委会将通知会员大会。然后将由会员大会进行表决，依据个案处理的原则，迅速地将该标准或技术规范交由相关组织修改，以至于使未得到许可的知识产权不再是必不可少的。如果会员大会的表决不成功，那么适当地，会员大会将求助于ETSI顾问来寻求解决问题的方法。同时，会员大会也可以要求一些特定的成员动用其特殊的影响力来寻找解决的方法。如果还是没能解决问题，那么会员大会将请求欧盟来提供一个可行的进一步行动方案。2.欧洲电工标准化委员会和欧洲标准化委员会的专利政策在欧洲的标准制定机构中最重要的机构是欧洲电工标准化委员会（法文名称缩写为CENELEC，下文简称CENELEC）和欧洲标准化委员会（法文名称缩写为CEN，下文简称CEN）以及它们的联合机构CEN/CENELEC。1976年，CENELEC成立于比利时的布鲁塞尔，其宗旨是协调欧洲有关国家的标准机构所颁布的电工标准和消除贸易上的技术障碍。CENELEC的成员是欧洲共同体12个成员国和欧洲自由贸易区（EFTA）7个成员国的国家委员会。除冰岛和卢森堡外，其余17国均为国际电工委员会（IEC）的成员国。CEN建于1961年，1971迁至布鲁塞尔，后来与CENELEC一起办公。在业务范围上，CENELEC主管电工技术的全部领域，而CEN则管理其它领域。其成员国与CENELEC的相同。除卢森堡外，其它18国均为国际标准化组织（ISO）的成员国。CENELEC与CEN长期分工合作后，又建立了一个联合机构，名为“共同的欧洲标准化组织”，简称CEN/CENELEC。但原来两机构CEN、CENELEC仍继续独立存在。CEN/CENELEC的专利政策主要包括以下几个要点：87 （1）基本态度：CEN/CENELEC强调：“标准的准备工作需要用到含有专利权的东西（产品，系统或者其他）只发生在意外的情况下。”只有在经过全面的磋商和调研之后，若标准与知识产权的冲突依然无法避免，才启用其专利政策。CEN或者CENELE都不负责对相关专利权的合法性或者适用范围进行解释。(2)披露义务：每个意识到存在潜在专利冲突的与标准相关的人都有义务披露出事实。未披露该事实的人将被认为是严重违背该自愿性标准组织的诚信原则，无论是出于过失还是故意，都将受到道德上的谴责。（3）许可政策：如果一个公认的标准显然和一个专利相冲突，专利的所有人将收到特别委员会发出的关于考虑是否放弃专利权的要求。如果权利人不愿放弃他的权利，他将被劝说在公平合理的条件下合理非歧视地永久许可别人使用他的专利。在磋商中，权利人将被告知他会得到一笔比一般许可费用更高的收入，作为他放弃专利垄断的补偿。特别委员会再次重申权利的许可是合理非歧视的，但是如何确定什么是“公平合理”的条件会很困难。这将由相应的法庭来决定，特别委员会将基于先例提供建议。只有在和专利权人进行必要的磋商之后，标准的草案才可能交付公开接受咨询，不过必须与现有专利的情况以及该专利权的放弃（或者合理非歧视的许可）情况放在一起。同时关于草案包含的相关专利（包括“公平合理”的条件）的注释也将公布。（4）拒绝许可：技术部也有必要做如下关于标准方案的进一步的考虑：87 “如果专利权利人不愿放弃专利权，同时也不愿承诺作在公平合理的条件下合理非歧视许可的承诺；“如果在接受公众询问的阶段产生的问题无法借助特别委员会在磋商中解决；“即使有了上述的这么多预防措施，如果标准和专利仍然存在冲突。遇到上述问题时，在必要时可以借助特别委员会的建议，可以中止这个标准工作的继续进行，或者（更糟糕时）立即撤回标准的公布。除非替代的方案制定出来，或者技术部提出的问题得到完全妥善的解决，否则标准方案将一直搁置。3.英国标准化学会的专利政策英国标准学会(BritishStandardInstitution，下文简称BSI)性质上为独立的、非赢利的民间团体，但英国政府通过向它授予皇家宪章(RoyalCharter)而予以特殊承认并赋予特殊地位，它是英国唯一的全国性标准化机构，制定和修订英国标准（即BS标准），并促进其贯彻执行，同时代表英国参加国际和地区的标准化工作。BSI的专利政策主要包括以下要点：（1）基本态度：仅仅允许必要专利技术进入英国标准。（2）披露义务：成员有义务披露其知道的知识产权，“知道”包括明知和应当知道两种情形。BSI只要求披露已经授权的专利；如果标准化组织的成员在标准制定过程中没有履行披露义务，根据禁止反悔原则将禁止实施其专利权。（3）许可政策：如果技术委员会决定87 纳入标准的必要专利是英国专利，则专利所有人将被要求以书面形式承认将其专利免费许可(RF)或合理、非歧视(RAND)许可；同时，BSI法律服务部也应该被要求确定或保证这一项专利在专利局里进行“许可权利”备案。专利权人不能拒绝专利许可，优惠条件是专利续展费是以前的一半。这确保了：1)所有的申请人都能获得专利许可；2)专利权人和请求许可人之间的争论可经专利局的监察官来解决.“许可权利”条款见1997[5]专利法案第46条（或1949[6]专利法案第35条），修改了1998[7]的著作权法第293条，外观设计法第294条，专利法第295条。在英国标准中承认专利权的特殊用语见于在英国标准0-3:1997，包括修正案1:2002，9.4.在实践中，RAND条款含义却不那么清晰，因此，在界定“合理、非歧视”时会产生问题，核心在于其许可费的确定。鉴于标准化中专利权等知识产权许可费的确定很复杂，确定合理的许可费时应考虑多种情形，如成本节约、技术进步、性能或兼融性的直接影响等。另外需要注意的是对有些外国专利不适用“许可权利”条款。如果技术委员会希望将这些专利发明纳入到英国标准中去，BSI和专利权人应该就发明专利纳入标准的条件达成协议。通常，所有的申请者(无论哪个国家)都应该被给予合理的、非歧视(RAND)的许可。对此，BSI应该正式记录专利持有者的这种许可条件。如果外国专利被欧洲标准采用，相关的欧洲标准化组织也应该采取相似的步骤，而BSI应该在英国标准公布之前，检查该协议是否已经制定并记录。(三)美国、欧盟国家自愿性/推荐性技术标准制定中专利政策的要点就目前而言，对于专利政策规定比较详细的标准化组织多数集中于欧美。综合上述美国和欧盟各标准化组织的专利政策，我们可以总结出在制定国家自愿性/推荐性标准过程所必须的专利政策主要包括以下几个方面：1.基本原则：仅仅允许必要专利技术被纳入国家标准；87 2.披露义务：标准化组织的成员都负有披露相关专利信息的义务。披露义务政策主要包括披露的专利范围（是仅仅限于已经授权的专利还是包括专利申请）、披露的具体信息、披露的时间、违反披露义务的后果等。在这一点上，各个标准化组织的规定有很大差异，总体上来说，美国的标准化组织对披露义务规定比较宽松，没有作为一种强制性的义务，这主要是因为这些标准化组织本身主要制定推荐性标准，成员的参与程度对标准化组织的影响比较大，因此标准化基于自身的考虑，不愿也不能强调披露义务的强制性。如果出现相关纠纷则由联邦贸易委员会或者法院进行解决。而欧盟的标准化组织在这点上则比较强硬，甚至直接规定违反披露义务则可能导致无法实施专利权。可见披露义务的选择要基于标准化组织自身的情况而决定。3.许可政策：（1）拒绝许可问题：主要包括专利权人是否有拒绝许可的权利以及出现拒绝许可后的应对措施。一般而言，美国标准化组织比较偏向于专利权人，允许专利权人有拒绝许可的权利，如果出现拒绝许可则对标准进行调整。相反，欧盟标准化组织则比较偏重于标准化组织的利益，特别是英国标准化学会不承认本国专利权人的拒绝许可权，并通过降低专利维持费来平衡专利权人与标准化组织之间的利益。但是对于外国专利权人拒绝许可应该怎样处理是比较困难的一个问题。另外如果出现拒绝许可纠纷应该怎样处理，各个标准化组织也没有细致规定，欧盟的标准化组织表示了可以通过法律途径解决。但就目前而言我们还没有看到有关的判例。（2）具体许可条件：87 包括原则性的许可条件、许可谈判的模式、违反该许可条件的后果等。一般而言，美国和欧盟的标准化组织都选取了免费许可和合理非歧视许可两种模式并存的条件，并且标准化组织不参与具体的许可谈判，标准化组织对有关专利权人对许可原则条件是否遵守的监督也有所差别。IEEE详细规定了许可保证书的提交和保存程序，而BSI则规定了纠纷处理的机构。但是目前普遍存在的问题是对什么是合理的、非歧视的含义解释不明确，造成实际许可中有出现纠纷的可能。4.专利有效性与专利信息检索：主要包括标准化组织对专利有效性是否负有保证责任，如果出现专利复审或者修改的情况应该如何应对以及标准化组织对专利信息的公开情况。一般而言欧美的标准化组织都采取中立态度，不对被纳入标准的专利的有效性给予保证。但是如果被纳入的是正在申请的专利则可能涉及该专利的权利范围问题，对此各个标准化组织没有给出明确的答复。另外有的标准化组织例如IEEE对专利信息进行了一定程度的公开，公开的内容主要包括标准号、专利号、专利所有人、联系方式、专利有效期等。虽然已经其已经公开的信息还有很多不足，但已经大大方便了标准使用者检索相关专利和准备专利许可谈判。三、美国欧盟强制性国家技术标准制定中的专利政策(一)自愿性标准向强制性标准转化的模式一般而言，欧美各国没有采用如我国的直接明确规定强制性国家技术标准的模式，而是采用了更为隐蔽的、自愿性国家技术标准向强制性国家技术标准转化的模式，使得许多表面上看似自愿性的国家技术标准实际拥有了强制效力。自愿性国家标准强制化的方式主要有以下两种方式：1.在技术法规中直接引用各项标准以美国为例，虽然87 美国技术标准体系的基本特征是产业界自治。但是，在个别关系到重大公众利益和公共资源的领域，政府将颁布相关的技术法规，而这些技术法规又常常引用相关标准，使得标准成为法律法规的组成部分。就目前而言，美国的技术法规主要集中在以下两类领域中：一是涉及到对公共资源（如无线电频谱、大气）的占用和生产安全的领域：联邦通信管理委员会（FCC）执行的和无线电频谱管理有关的一些标准。例如控制电子产品无线电泄漏能级的EMC认证标准。另一类则是与公众健康有关的领域。例如由环境保障署（EPA）执行的、与环境保护有关的一些强制性标准：职业安全与保健法案(OSHA)、安全饮用水法案(SDWA)（该法案直接引用了美国饮用水水质标准，使得该标准成为强制性的标准）、汽车废气排放的SULEV和ULEV标准等。有关环境保护领域的技术法规的情况参见分报告《USEPA与标准制度》。又如联邦药品和食品监督署（FDA）1997年成立了现代技术咨询委员会(FDAMA)，确立了FDA的公共健康保护任务，其中强调，FDA通过下列几项强制标准保护公众健康：①安全、健康、卫生和有正确标示的食品，②人类及兽类用药的安全、有效，③对人类使用物品进行合理、有效、安全的认证，④化妆品安全及正确标示，⑤有放射性的电子产品对人类健康及安全的保护。例如FDA执行的新药上市标准就是强制性的，而且FDA还建立了GMP认证体系，所有其他国家的西药原料药要想合法进入美国市场，都必须向美国FDA申请GMP认证。有关药品食品卫生领域的技术法规情况参见分报告《FDA概况及其标准》。上述的技术法规多散见于各个法律法规之中。依据法律法规的效力可以将其分为两个层次，一是国会制定的法律，二是部门行政机构根据法律制定的法规。例如在美国消费品安全领域，法律层次的技术法规有五部：《消费品安全法案》、《联邦危险品法案》、《可燃危险品法案》、《包装防毒法案》和《制冷器安全法案》。这五个法案覆盖了由美国消费品安全委员会管辖的15000余种商品。另外，美国消费品安全委员会又针对不同商品的具体要求，根据上面五个法案制定了大量的属于部门技术法规范畴的条例、规范、要求等。上述五个法案以及根据五个法案制定的部门条例、规范、要求等就构成了美国在消费品安全领域完整的技术法规体系。87 目前美国的技术法规由美国国家档案管理据所属联邦注册办公室归口管理。已经载入《美国联邦法规法典》的技术法规的条款约有20篇、95册、一万多条。2.通过政府采购对标准的效力加以影响一般而言在欧美国家如果标准涉及的不是公用资源、安全和健康相关的领域，政府是无权颁布执行强制性的技术法规的。但是这些国家的政府往往通过规定政府采购条件的形式，将一些自愿性的标准强制化。例如美国国家标准学会在1918年初创时，就很注意和政府的关系。当时，五大标准组织在发起创立AESC时，特地邀请当时的“战争、海军和商务部”（今天的国防部和商务部的前身）加入，作为一个不需出钱的发起人。不仅因为政府是当时最大的工程设备采购商，而且因为政府的标准选择往往对产业界的选择有示范效应。70~80年代，该组织和政府的合作有了突破性的加强。1976年，ANSI和联邦职业安全和健康管理局（OccupationalSafetyandHealthAdministration）成立了一个联合协调委员会，作为政府和产业界就工作场所安全和卫生的自愿标准进行交流协作的平台。1982年，ANSI和联邦政府消费者产品安全委员会成立了一个类似的联合协调委员会，在促进消费者产品安全的标准方面，进行“政府－产业界”合作。无独有偶，在英国政府与英国标准学会(BSl)签订的备忘录中规定，今后政府各部门将不再制订标准，一律使用BSI制订的英国国家标准，特别是在政府采购规格及其制订的法律中要引用BSI的标准。同样，德国国防部采购局明文规定，采购合同中的技术要求首先使用德国工业标准（DIN标准），没有相应的DIN标准时，才允许使用其他标准，但要经过批准。(二)在国家强制性技术标准中纳入专利权需要注意的问题通过对上述资料的分析我们发现对于欧美等国对于技术法规中的涉及的专利问题并没有专门的规定。为什么会出现这种情况？这是否意味着在这些国家的技术法规中就完全不存在专利技术呢？87 其实分析一下，这些国家推荐性国家标准向强制性国家标准的转化模式就不难回答这个问题。首先，如果是属于第一种模式因为公共资源的利用，公众健康和安全的需要而在技术法规中引用相关标准，而如果相关标准中含有专利技术，则可以先按照这些标准化组织原有的专利政策加以调整，如果出现标准化组织无法解决的矛盾，例如就许可费用问题标准使用方与专利权人难以达成协议，完全可以适用“因公共利益”的强制许可。这一点是符合巴黎公约和TRIPs协议有关规定的。其次如果是属于第二种模式因为政府的采购而强制化的标准，则这种模式产生作用的方法主要是靠市场引导，对双方的谈判施加影响，则可以适用反垄断法、合同法等相关法律来解决其中的矛盾。就目前而言在我们检索和翻译的资料中尚未发现有国家专门就强制性技术标准中涉及的专利权进行强制许可的。四、对美国、欧盟国家技术标准中专利政策的成因分析标准化组织制定怎样的专利政策是与该标准化组织自身的法律地位以及制定实施标准的方式相适应的，换言之即与该国的标准体系相适应的，另外也是与该国整个法律体系相适应的。我们必须从其标准化体系的特征入手进行研究才能准确把握其中所隐藏的利益关系和焦点问题。(一)美国、欧盟标准体系的特点及其成因分析1.美国标准体系的特点及成因美国采用自愿性标准体系，标准本身不具有强制性。李颖编著：《美国标准管理体制》，中国标准出版社，200年10月版，第7页。首87 先虽然美国的标准也划分为国家标准、协会标准和企业标准三类，但是这些标准都是自愿性的；其次，美国的标准制定遵循了市场化的原则，基本上形成了政府监管、授权机构负责、专业机构起草、全社会征求意见的标准化工作运行机制。以美国国家标准为例，美国国家标准的制定是从市场需要出发的自愿行为，行业协会、学会、制造商和个人都可以提出市场需要的标准草案；在标准制定的过程中，政府、制造商和用户都参与其中，最大限度的满足标准各方的利益和要求，而后由政府部分授权的标准化学会或者专设机构承担标准草案的审查和批准工作，最后公开地普遍地征求公众对草案的意见。如前文所述，美国的技术法规体系包括政府机构制定并强制执行的法规和政府采购标准。前者基本上限于卫生、安全、环境保护领域。即使是这些领域，美国政府部门也很少自行制定技术标准，而是更多的引用非政府机构制定的自愿性技术标准，并鼓励政府官员参加这些自愿性标准的制定与修改工作，避免重复劳动。这些自愿技术标准被相关的联邦或者州法律法规引用之后才具有了强制性。从上述分析可以看出，美国的自愿性标准在美国的标准体系中占有绝对的主导地位，具有强制性的技术法规也是以现有的自愿性标准为基础的，而且限制于有限的范围内。美国之所以采取这种标准体系，主要是因为以下及方面的优势：（1）发达的标准协会美国是世界上标准化工作发展最早的国家之一，在长期的发展中出现了众多的标准协会。从美国工业化初期开始，各行业就为了避免各企业自行其是对工业发展的阻碍而纷纷立独立的技术标准协会。目前，美国全国大约有700多标准化机构，其中大部分是非政府机构。在各个技术领域都存在着很多成员众多，影响极大的标准协会，例如仅仅是通信领域的就有IEEE、ATIS、EIA、TIA等，这些标准化组织既有分工又有密切的联系，通过其在特定领域和地域内的影响力，制定一些对国家发展或行业发展较为重要的技术标准。而这些标准化组织通过一个更大的民间组织ANSI（美国国家标准学会）加以协调。ANSI就其职责并不是一个标准制定的实体，而是一个管理机构和一个认证组织。当一个标准制定组织制定的一个标准预成为美国国家标准，则必须经过严格的认证程序，必须满足ANSI制定的“基本要求”，通过标准制定机构和美国技术咨询小组的认可之后，正式被批准为美国国家标准，打上ANSI的字样。所以美国的自愿性标准发达的格局是与美国工业发展历史以及由ANSI领导下的各标准协会的和谐工作分不开的。87 （2）良好的技术支持美国强调的“自愿标准化”战略是与美国本身的技术、经济发展的条件相适应的。首先，参与制定各项自愿性标准的企业拥有大量的先进技术，靠企业联合的力量，通过标准协会的组织协调即可以推动该技术标准在市场的实施，无需政府过多的推动。其次，自愿性标准比较灵活，特别适用于因为技术发展快而需要不断修订标准的情况。美国国家标准的编制周期一般为1~2年，而标准的修订也较快，一般发布后3~5年即进行修订。而法律法规的修订则远远没有如此迅速，如果所以除了有限的事关国计民生的重要领域，美国政府一般都不将技术标准纳入技术法规体系，以保持其不断更新的活力。最后，美国作为一个技术大国，在整个20世纪，对于国际标准的制定和实施产生了极其重要的影响。因此美国政府一直倡导在全球范围内都推行“自愿标准化”原则，用自身的技术实力控制国际标准的制定，进而进入和控制其他国家的市场。也正是由于上述几点原因，ANSI在其制定的《美国国家标准战略》中再次强调了自愿性标准化的原则，而该原则也得到了美国政府的支持。（3）强大的认证机构ANSI是美国其管理和协调作用的标准核心机构，同时也是美国最大的认证机构，各标准组织制定出的标准都要通过ANSI的认证才能批准成为美国国家标准，因此它是美国国家标准的一个重要的把关者，保证了美国国家标准的公平性，自愿性和一致性。另外ANSI与其他认可机构保持紧密的业务合作，包括PAC、ILAC、IAF、EA、IAAC、APLAC，下图为美国的标准和认可机构图：87 正是因为有强大的认证机构作为支持，因此能够保证不同的自愿性标准能够达到基本相同的技术水平，从而在确保整体技术水平的基础上保障了标准使用者对各种先进技术的自由选择。2．欧盟的标准体系及其成因欧盟的标准体系由“新方法指令”和“协调标准”两部分组成。首先，欧盟对涉及产品安全、工业安全、人体健康、保护消费者和保护环境方面的技术要求制定“新方法指令”，这些指令由各成员国依法强制实施。“新方法指令”的特点在于只针对少数关键的共性问题制定，内容限于为规定“基本要求”，不规定具体的技术细节；技术细节由相关的标准来规定。其次，协调标准是指“不同标准化机构各自针对同一标准化对象批准的具有下列特性的若干标准，按照这些标准提供的产品、过程或者服务具有府唤醒，提供的试验结果或者资料能够相互理解。”协调标准由欧洲各区域化标准组织例如CEN、CENELEC、ETSI等负责批准。“协调标准”必须围绕“新方法指令”的技术要求制定，保证其技术能够达到“新方法指令”的基本要求。可见协调标准实际上是新方法指令的技术支持和具体化，但是需要注意的是，这些协调标准都是自愿性的。其作用在于：凡是按照这些标准生产的产品就被推定为符合相应的“新方法指令”的基本要求。如果企业不采用协调标准，则必须提供可靠证据证明其产品符合“新方法指令”的要求。87 可见欧盟在技术法规与技术标准的分化上比美国更为彻底。欧盟之所以采用这一标准体系是与其统一欧洲市场的经济目标不可分离的。首先从统一市场的角度出发，必须要尽可能的减少欧盟成员国的强制性标准，避免在欧洲市场内部出现“技术壁垒”。其次，由于欧盟各成员国的国内市场状况、技术水平不可能完全相同，制定完全统一的技术标准有一定的困难，各成员国仍然希望能够通过本国的标准化组织依据本国的经济、技术特点制定相关技术标准。为了协调统一欧洲市场技术水平和照顾各国技术发展状况之间的矛盾，因此欧盟采用了“自愿性标准”＋“认证”的模式，保证企业在进入欧洲各国市场时能有自由选择的余地，同时尽量缩小各国市场的差距。(二)美国、欧盟标准化组织专利政策的成因分析从上文对美国和欧盟标准化组织专利政策的介绍可以看出其专利政策主要包括以下几个要点：1原则上并不反对必要的专利技术进入标准；2希望各专利持有者进行早期披露其专利和公开的专利申请，但对违反披露义务的法律后果规定不详；3在许可上提供免费许可、合理非歧视许可两种模式，但是标准化组织不参与具体的许可谈判，另外各标准化组织对“合理非歧视”的具体含义均无明确规定，在专利权人拒绝许可情况下，多采用与专利权人协商的方式解决纠纷，如果无法协商，美国标准化组织将撤销该标准，而欧盟的标准化组织将采取进一步的法律行动，但没有规定进一步法律行动的具体细节。4标准化组织不对被纳入标准的专利的有效性给予保证。美国、欧盟的标准化组织之所以采取以上专利政策，主要是基于以下几个原因：1各标准化组织认识到了技术标准与专利技术结合的必然性，因此不反对必要专利技术进入技术标准，而且由于参与美国、欧盟标准制定的企业更重视用专利权保护其先进技术，因此，在其制定的标准中出现专利技术的可能性更大，因此，该原则为美国和欧盟各标准化组织所普遍采纳；287 各标准组织必须代表该组织全体成员的利益，因此在一些政策上体现标准使用者的利益，例如为了使标准使用者能够清楚有关标准中的专利状况，各标准化组织规定了披露义务；又基于减轻标准使用者因适用标准而负担的专利许可成本并避免专利权人利用技术标准和其专利权垄断市场，各标准化组织确立了免费许可和合理非歧视许可的许可模式；3美国、欧盟所采用的自愿性标准体系决定了其标准化组织的民事主体地位，由此决定了其标准化组织在专利政策中的中立地位，这一点主要表现为：（1）由于美国欧盟的各标准化组织基本属于非政府机构，与专利权人处于平等的民事主体地位，因此自身无法对专利权人采取强制措施，迫使其披露相关专利和按照标准化组织的模式进行许可；（2）在美国和欧盟各国，政府极少组织技术标准的制定，而是由各标准化组织召集成员制定标准。因此如果某标准化组织采取了较其他标准化组织强硬的专利政策，则可能无法吸引那些掌握有专利技术的成员参加该组织，最终导致该标准化组织难以维持。（3）在美国，除了极少数被纳入技术法规的技术标准具有强制性之外，大多数技术标准都是自愿性的，而在欧盟，具有强制力的“新方法指令”由于不包含技术细节而根本不会涉及专利权问题，涉及专利权问题的各项标准却又都是自愿性的，因此，如果掌握专利权的企业处于技术优势地位，则很可能因为不满意标准化组织的专利政策而抵制该标准的执行，另行制定标准或者推动企业标准成为市场上的事实标准。正是因为上述原因，美国和欧盟标准化组织的专利政策在诸如专利许可费用确定、技术标准中专利权的有效性、专利权人违反专利政策的后果等关键性问题上都进行“模糊处理”，尽可能小地限制专利权人，尽可能减轻标准化组织本身的法律责任。4美国、欧盟的较灵活健全的法律体系能够为标准实施者提供一定的救济。虽然标准化组织尽可能不在其专利政策过多地约束专利权人，尽可能不参与相关的专利许可，不处理相关的纠纷，但这并不等于专利权人就处于毫无约束的地位。标准实施者还可以通过反垄断法、合同法乃至衡平法原则等保护自身的利益。从救济途径而言，标准实施者不仅可以就相关纠纷诉诸法院，还可以请求美国联邦贸易委员会、欧盟委员会等机构进行处理。这种全面和灵活的纠纷处理机制决定了标准化组织自身不必过多地考虑标准实施者的权益保护问题。87 第三部分我国国家技术标准体系及其专利政策研究一、我国国家技术标准体系概况我国的标准体系与美国欧盟的标准体系存在较大差异，这种差异主要体现在以下两个方面：(一)国家标准的制定与实施有浓厚的行政色彩根据《中华人民共和国标准化法》的规定，我国的国家标准分为两类，强制性国家标准和推荐性国家标准。与美国和欧盟各国的作法不同，我国的国家标准化工作基本上有国家主导制定和实施，而企业则处于从属和被动地位。根据《标准化法》第六条的规定：“第六条　对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。”又根据《国家标准管理办法》、《全国专业标准化技术委员会章程》、《关于调整国家标准计划项目编制方式的通知》、《关于国家标准制修订计划项目管理的实施意见》、《关于国家标准复审管理的实施意见》、《国家标准制定程序的阶段划分及代码》GB/T16733、《关于加强强制性标准管理的若干规定》、《关于强制性国家标准通报工作的若干规定(试行)》等法律法规的规定，不论是强制性标准还是推荐性标准，其制定均由均是由国务院标准化行政主管部门按照国家的政策及法律，提供经费，组织人员按照一定的程序中国国家标准制定程序划分为九个阶段：预阶段、立项阶段、起草阶段、征求意见阶段、审查阶段、批准阶段、出版阶段、复审阶段、废止阶段。　　对下列情况，制定国家标准可以采用快速程序：　　１）对等同采用、等效采用国际标准或国外先进标准的标准制、修订项目，可直接由立项阶段进入征求意见阶段，省略起草阶段；　　２） 对现有国家标准的修订项目或中国其他各级标准的转化项目，可直接由立项阶段进入审查阶段，省略起草阶段和征求意见阶段。进行制订、审批，以有关行政主管部门名义发布实施的。在国家标准发布实施以后，有关行政主管部门还要对国家标准的实施情况进行监督检查。可见我国基本上是将国家标准的制定与实施工作纳入了政府管理职能之中。正是由于我国的标准化工作一直沿用计划经济体制下的管理模式，全国专业标准化技术委员会在国家质检总局87 的统一管理之下开展工作，因此限制了我国标准协会自身的发展，各标准化技术委员会无论是在技术实力还是管理水平上均和美国欧盟等发达国家的标准化协会存在较大的差距。(二)强制性技术标准规定详细的技术内容且涉及的范围较宽首先，在我国标准体系下，强制性技术标准并不象欧盟的新方法指令那样仅仅规定框架性技术要求，而是直接详细规定技术内容，其规定的对象包括了方法标准、标准中术语、抽样、试验方法、外观指标、待定数据指标等。因此我国的强制性国家标准也可能会涉及到专利技术。其次，我国的国家强制性标准依靠国家强制力推行。根据《中华人民共和国标准化法》第十四条的规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。”可见在规定了强制性标准的领域企业基本上没有自由选择的空间。其三，按照《中华人民共和国标准化法》第七条的规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。”但是在实际工作中，国家强制性标准的范围并没有严格按照此规定执行。由于我国已经参加了WTO/TBT协议，按照该协议的规定，只有对保障国家安全、防止欺诈、保护人体健康和人身财产安全、保护动植物生命健康、保护环境等领域才能制定和实施技术法规，一旦我国超出标准化法的规定和TBT协议的规定推行国家强制性标准就可能遭到其他TBT成员国的反对。例如WAPI是由中国制定的具有中国自主知识产权的WLAN标准，为了与WI-FI标准相抗衡，标准制定完成之后，国家质监总局和国家标准委联合发布“2003年第110号”《关于无线局域网强制性国家标准实施的公告》，要求自2004年的6月1日起必须执行无线局域网国家强制标准WAPI，但在国际重重的阻挠下，中方最终在无线局域网国家标准问题上作出让步，将6月1日底线往后无限期推延，并且同意与国外标准机构一起，对WAPI标准进行修改。而在新的政策没有制定出来之前，中国运营商可以自主选择无线局域网标准。可见，与美国和欧盟各国相比，我国的强制性国家标准和推荐性国家标准的界限并不是十分清晰，由此也可能出现与TBT协议有关要求相冲突以及行政管理混乱的情况。87 (三)认证机构不发达，合格评定体系尚不完善自愿性标准体系的一个重要支柱是发达的认证机构和完善的合格评定程序。在我国的认证机构中最重要的是中国质量认证中心，同样属于官方性质的认证机构。与欧美发达国家的认证体系相比，我国的认证工作刚刚起步，认证认可市场秩序比较混乱，虚假认证、买卖认证证书、认证机构、认证人员缺乏自律等问题时有发生，虽然在2003年颁布的《中华人民共和国认证认可条例》对遏制这些情况有很好的成效，但是我国的认证市场还远没有达到国外发达国家的水平。二、我国国家标准中专利政策概况及分析2004年，国家标准化管理委员会曾公开发布了《国家标准涉及专利的规定（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）共十六条。有关该规定的全文参见附录：《国家标准涉及专利的规定》（征求意见稿）根据该征求意见稿，我们可以将国家标准化管理委员拟定的专利政策概括以下几点：1.将专利技术排除在国家强制性标准之外：征求意见稿第三条规定：“强制性国家标准不应含有专利”，由此完全否定在国家强制性技术标准之中纳入专利技术2．原则上不反对在国家推荐性技术标准中纳入必要专利技术：征求意见稿第三条规定：“……推荐性国家标准原则上不反对标准中含有专利。但该专利应是国家标准中难以替代的技术，且不存在其他拒绝涉及该专利的实质性理由。”87 3.国家标准化委员会在相关专利问题中基本处于中立地位，其主要政策包括：(1)国家标准化管理委员会不对国家标准所涉及专利真实性、有效性、合法性进行鉴别。（2）披露义务：申请国家标准立项时，如果该标准提案中可能涉及专利，标准提案人在提交提案时，应提交专利信息清单和情况说明，并附必要的证明材料。国家标准立项并公布后，请知悉与国家标准有关的专利信息的组织或个人将有关专利信息书面通知起草该标准的专业标准化技术委员会。在国家标准制修订的过程中，负责标准制定的专业标准化技术委员会应将收到的专利信息及时通知标准起草工作组。参与国家标准制修订的组织或个人对其所知悉的相关专利，应及时向标准起草工作组提供专利信息及相应的证明材料。（3）许可政策：一旦国家标准涉及专利，标准起草工作组应及时请专利权利人做出书面的专利实施许可声明，该声明是不可撤销的。专利实施许可声明应当是下述内容之一：（I）专利权利人许可使用该国家标准的任何人免费实施其专利；（II）专利权利人同意以合理且无歧视的条件与期限，许可使用该国家标准的任何人实施其专利。对于处于专利申请阶段尚未获得授权的发明创造，标准起草工作组应请专利申请人做出声明，同意在该发明创造获得授权后以上述方式之一实施许可其专利。上述声明应作为国家标准报批材料之一。87 （4）拒绝许可：在未获得上述专利实施许可声明之前，涉及相关专利或者专利申请的国家标准草案暂不批准发布。国家标准发布后，发现标准涉及相关专利且专利权利人未做出专利实施许可声明，标准归口的专业标准化技术委员会应当及时按照本规定请专利权利人做出专利实施许可声明，同时报国家标准化管理委员会。专利权利人拒绝做出专利实施许可声明，国家标准化管理委员会应将该标准退回该专业标准化技术委员会作进一步处理。从上述规定可以看出，我国标准化管理委员会的专利政策基本是参照美国和欧盟标准化组织的专利政策制定的。但是我们认为该专利政策并不适应我国标准体系现状，不能很好的保障我国国家标准的制定与实施。主要理由如下：(一)将专利技术排除在强制性国家标准之外不科学首先，我国的强制性技术标准不同于欧盟的技术法规。欧盟的技术法规本身不规定技术细节自然也就不会出现专利问题。但是我国的强制性技术标准对技术细节进行了详细规定，而技术标准是否会涉及专利技术并不依我们的主观意志为转移，而是由具体的技术情况决定的。依据《中华人民共和国标准化法》的规定：“保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准”，可见在我国强制性国家标准的范畴是比较宽的，而且其所涉及的领域也是对国计民生和人民生命财产全权非常重要的。其制定标准所采纳的技术应该以有效保障人民人身财产安全为依据，而不是以是否有专利技术为依据。如前所述，标准应具有科学性，如果我们规定的强制性国家标准采用的技术是落后的，无法满足保障人民人身财产安全的，即使因为排除了专利权而避免了在该标准的制定实施中出现种种纠纷，这项标准的出台也是失败的。其次，从我们对国外技术法规的分析，尚没有一个国家明言“技术法规中不包含专利技术”87 ，实际上很多自愿性/推荐性国家标准中的专利技术因为政府的干预而得以被纳入到技术法规中。从某种角度讲，讲本国的专利技术纳入到强制性的标准之中一则可以促进技术的更新，推动该技术的广泛实施，二则可以扶持本国的相关产业，防止外国厂商通过事实标准与其专利权的结合把持国内市场。根据我们的统计，在IEEE所采用的标准中，涉及的专利大多数是美国的，（参见IEEE披露专利国家分布情况统计表和IEEE标准中相关专利地区分布图）除了美国本身的技术优势之外，也不排除其对上述问题的考虑。国家专利数国家专利数国家专利数US365DE29GB64JP28AU11CA9RU1ES5WO10IT5FR34CN1NL4HK4SE4ISR2（IEEE披露专利国家分布情况统计表）87 因此在我国依然推行强制性国家标准的前提下，我国没有必要也不应该作出强制性国家标准中不含有专利权的承诺。(二)国家标准化管理委员会在推荐性国家标准专利政策上的态度应该更强硬如前所述，无论是美国的ANSI，还是欧盟的CEN都是非官方的民间组织，由于其主体地位限制，无法在其专利政策中采取较强硬的措施。而与此相反，我国的国家标准化管理委员（英文名称是：StandardizationAdministrationofthePeople"sRepublicofChina，简称：SAC）为国家质检总局管理下属的事业单位，是依据国务院授权履行行政管理职能，统一管理全国标准化工作的主管机构。而且由于我国的国家标准是从制定之初就由政府部门参与其中，其效力也是我国各类标准中最高的，因此完全能够也应该将一些关键问题清晰化，避免日后出现纠纷，例如，对于什么是合理、非歧视的许可条件应当如何解释？如果出现拒绝许可的情况应该如何处理？所谓“将该标准退回该专业标准化技术委员会作进一步处理”是怎样进一步处理？如果出现专利权人违反披露义务、未以合理非歧视条件进行许可或者拒绝许可应该如何处理？该规定的性质是如何？应该按照什么法律处理？这些问题都应该明确化。(三)在反垄断法缺位的情况下，国家标准化管理委员会和国家专利局应该承担更多的责任，保障国家标准的制定与实施87 相对于国外的企业而言，我国企业的技术实力比较薄弱，而且在标准制定特别是国家标准的制定中处于被动地位，往往作为标准实施者而不是制定者的角色出现。相反，美国欧盟等发达国家的企业已经开始综合运用标准与专利战略抢占我国市场，并积极推动其制定的标准成为我国市场的事实标准。为此，我国的国家标准必须更多的考虑到我国企业的利益，妥善地处理好国家标准中的专利问题，避免因为少数专利权人拒绝许可或者许可费用过高而延误国家标准的出台。另外，由于我国目前尚无反垄断法，因此主要作为标准实施者的我国企业也无法在我国适用反垄断法指控有关专利权人，保护自身的合法利益。又依据我国成文法的法律传统，法院也难以就相关专利纠纷作出妥善地判决。在此种情况下，国家标准化管理委员会和国家专利局更应该密切合作，通过对成文法的修改尽量保护标准实施者的利益，保障我国国家标准的制定与实施。三、对我国国家标准体系及其专利政策的总体构想如前文所述，标准化组织的专利政策必须与一个国家的标准体系相适应。我们在借鉴国外标准组织的专利政策时也必须考虑到我国标准体系与之的差异，考虑到我国标准化管理委员会与ANSI等标准化组织地位的不同，考虑到我国企业的实际利益。因此在设计我国国家标准体系中的专利政策时应坚持以下几个原则：（1）在保障各方主体利益的前提下，更多的照顾标准实施者的利益；（2）体系明晰，法律关系清楚，责任明确；（3）尽量不违背TBT和TRIPS协议的相关规定。其次，仅仅依靠标准化组织的专利政策很难有效约束专利权人。特别是当标准化组织处于与专利权人平等的民事主体地位时，这一问题更加突出。就目前而言，标准化组织主要是依靠自身对相关技术方案的选择权来影响专利权人的。例如W3C(WorldWideWebConsortium)实行免费许可(RoyaltyFreelicensing)，即RF许可，若会员不愿意免费许可，就必须遵守W3C的披露规则，而W3C将决定是否采纳这种提案，微软公司的XMLSchema提案，在同意免费许可后得到了W3C的采纳。参见黄铁军：《AVS：走在专利私有权和标准公益性中间》，http://www.sina.com.cn2005年05月18日 17:12我国AVS工作小组采取的也是这种方法，其专利政策相对而言对专利权人的约束更严格关于AVS工作组的专利政策参见分报告《AVS专利政策研究》。。但是如果没有法律救济途径的支持，标准化小组选择提案权对相关专利权人的影响力能有多大是值得怀疑的。在AVS标准制定的过程中已经出现了这样的问题。参见史秋实：《AVS即将出笼产业化面临难题》，http://www.sina.com.cn2005年04月20日 16:5387 因此我们建议将我国的国家标准体系、标准化组织的专利政策和专利法制度相结合，共同调整国家技术标准中的专利问题。在此我们提出了三套设计方案，说明其要点及设计理由，并详细分析其中的利弊。(一)方案一：强制性国家标准＋推荐性国家标准该方案基本坚持我国现有标准体系，即将国家标准体系分为强制性国家标准和推荐性国家标准，并明确二者的区别。例如，强调将强制性国家标准严格限制于有关保障国家安全、防止欺诈、保护人体健康和人身财产安全、保护动植物生命健康、保护环境等领域，并且明确将其纳入国家行政法规和行政规章的范畴，强调其作为规范性法律文件的性质；又如将推荐性国家标准交由专门技术标准化协会制定，并明确标准化协会的民事主体地位，并以此为根据制定其相关专利政策。该方案的具体内容如下：87 1.强制性国家标准专利政策改进方案及要点分析(1)要点分析：（a）强制性国家标准的性质为行政法规；（b）强制性国家标准原则上允许纳入必要专利技术；强制性国家标准的专利政策由国家标准化管理委员会以行政法规的方式加以规定；（c）国标委通过行政授权的方式将标准的制定的权利授予标准化组织，标准化组织以国标委的名义进行标准的制定，最后的标准草案由国标委审核通过，标准化组织不就相关专利纠纷承担法律责任；（d）各标准化组织在制定强制性国家标准在制定过程中不再制定专利政策，一旦标准草案中涉及一定的专利技术，由标准化组织直接告知专利权人，要求其对标准化组织许可专利权，专利许可费用由国家财政费用负担；（e87 ）专利权人拒绝许可，标准化组织通知国家专利局，国家专利局按照专利法第四十九条的规定，依职权强制许可；（f）专利权人对国标委的强制许可的决定不服的，可以提起行政诉讼；（g）当标准中涉及的专利权无任何纠纷，由国标委审核批准，成为强制性国家标准；（h）标准实施中，国标委就其中所涉及的专利技术统一进行许可，强制性国家标准的实施者可依据有效的强制性国家标准免费使用其中的专利技术。(2)原因分析（a）考虑到强制性国家标准范围比较窄，且与我国国计民生密切相关，因此标准化管理委员会作为政府授权机构应该主持其制定与实施；（b）为避免由于专利权政策的制定和专利纠纷影响国家强制性标准的出台，由国家标准化管理委员会制订统一专利政策，并且通过行政法规保障该专利政策的实施；（c）由于在强制性国家标准中，相关企业没有选择余地，因此必须将企业因为适用该标准而带来的成本负担降到最低，及企业不与专利权人进行谈判，企业免费使用专利技术；而考虑到专利权人的合法利益，由国家财政支付其专利许可费。87 2.推荐性国家标准专利政策改进方案法律关系图：87 (1)要点分析：（a）推荐性国家标准不具有强制约束力；（b）国家标准委员会对标准化组织只是起到组织、管理、制定相关标准的建议，不同于强制性标准中的行政委托，标准由标准化组织根据国标委的建议自行制定；（c）标准化组织制定工作组章程和相应的专利政策，该专利政策的性质为格式合同，标准化工作组按照其章程招募会员，并要求会员遵守专利政策；（d）标准中一旦涉及专利技术，由专家评估小组对该专利技术进行评估，确定许可费用的大致范围；（e87 ）标准制定完成后，标准实施者可以有两种选择：第一，委托标准化组织，由其为实施标准过程中处理相关法律问题的代理人，此时标准化组织与标准实施者之间存在委托代理关系；第二，不愿意标准化组织为其代理人，自行解决标准实施中的各项问题，此时标准化组织仅仅负责提供相关交易信息，促成标准实施者与专利权人达成专利许可合同，此时标准化组织与标准实施者之间存在居间关系；（参见法律关系图）（f）第一种选择时，标准化组织的任务大致包括这样几项：代表标准实施者与专利权人进行协商，确定专利使用费（可依照专家评估组确定的许可费用的范围）；如果专利权人拒绝许可，由标准化组织向专利局申请强制许可；如果在标准实施中发生争议，由标准化组织作为代理人参加诉讼；（g）第二种选择时，标准化组织与专利权人之间是居间关系，与标准实施者之间同样是居间关系，标准化组织只是处于一个中间人的身份向两边提供专利或使用信息，而有关专利许可的条款和费用均有标准实施者与专利权人自行协商解决。一旦发生拒绝许可的事由，由标准实施者自行向专利局申请强制许可，对与专利上发生的纠纷，也由标准实施者自行参加诉讼；(2)原因分析（a）推荐性国家技术标准涉及的领域较宽，因此不可能由国家标准化管理委员会统一主持制定，且为了尽量与国际标准化体系相协调，推荐性国家技术标准可以交由具体的标准协会制定（b）标准协会在民法上属于其他组织，与专利权人处于平等的民事主体地位，因此其专利政策对专利权人而言不具有强制约束力；（c）标准化协会可以根据其自身能力选择其在处理相关专利事务中所承担的法律事务的多少，而标准实施者本身也可以根据自身实力决定是否委托标准协会代为处理其相关法律事务；（d）相对于强制性国家标准的专利政策给予专利权人更多选择和谈判的空间，从而减少专利权人对推荐性国家标准制定和实施的抵制。87 3．利弊分析方案一的优势（a）基本延续我国现有的标准体系，较符合我国现有的国情中国现有的经济、技术发展水平还较弱，民间标准化组织发展极不发达，无法集中大规模的资金和技术力量用于标准化建设，而由政府部门下有庞大的专业标准化协会，较能胜任现今的中国标准建设。另外，中国国家标准长期以来都是按照依靠政府自上而下的方式制定和实施的。虽然这样的体系有很多的弊病，但是在短期内完全放弃，可能所涉及的部门调整和变动比较大，例如原来的强制性国家标准和推荐性国家标准的归属问题，如何才能使全新的标准体系和现有的标准体系接轨都会是很大的难题。所以保持原有的标准体系不变，只是在其基础上进行必要的、合理的修改，使其更加适合中国标准发展的需要，更能维护我国标准化工作的稳定开展。（b）基本符合TBT协议，引起发达国家的反对的可能性较小在方案一中区分强制性国家标准和推荐性国家标准，并且从原则上说，强制性国家标准是限于TBT协议规定的各国可以制定技术法规的领域。虽然强制性国家标准和推荐性国家标准在划分上容易产生灰色地带，但是从标准的体系上而言，还是可以有所区分，不容易产生太大的国际舆论上的压力。（c）基本平衡了专利权人和标准实施者的利益专利权人的私权利与标准实施者的公共权利一直是困扰标准政策上的一大难题。在强制性国家标准中比较偏于公共的权利，在推荐性国家标准中又通过相应的专利政策，较好的协调了专利权人和标准实施者之间的关系。这个体系从标准的效力着手，区分对待不同性质的标准，在专利权人和标准实施者的利益之间需求到了一种较好的平衡。方案一的劣势87 （a）需要对现有强制性国家标准和推荐性国家标准进行清理和严格划分目前我国强制性和推荐性国家标准均由国标委统一管理和统一组织制定，在制定的初期往往不确定是何种标准，就称其为国家标准，在标准制定完毕后，根据其对国家安全、发展等各方面的重要性来确定究竟为强制性或推荐性，而在标准出台之后再定性就很难做到清晰的界限划分；由于两种国家标准都是由国家统一划拨经费进行制定的，因此很难掌握国家标准化管理委员会作为政府机构参与其中的程度，特别是当出现特殊的利益关系时，很可能会留下强制性国家标准和推荐性国家标准之间的灰色地带。前文所述的WAPI就是一个典型实例，而现在正在如火如荼制定过程中的AVS会不会步其后尘，也不甚明朗，虽然现在政府有关部门尚没有明确表示其为强制性国家标准，但是很多现象表明，在标准制定完成，国家很有可能将其作为强制性国家标准加以推行。是否将AVS批准为我国强制性国家标准关系到一系列利益问题，例如为了制定该标准，国家已经投入了巨大的人力物力；其次，很多国内企业非常看好中国的AVS标准，已经为将来实施标准投入了一定资本；再者，数字电视、网络流媒体技术都会成为不久的将来的一个重要的商机，如果可以通过AVS标准使中国这块巨大的蛋糕由中国人自己来分享，对中国的产业发展以及技术进步无疑是最大的利益所在。但是如果国家果真要将AVS批准为强制性国家标准，是否真的可行呢？面对如此巨大的蛋糕，国外的企业同样也是虎视眈眈，如果不是自愿性标准，而是强制性标准，国外的产品要进入中国就必须满足AVS的要求，而AVS的核心技术恰恰是掌握在中国人自己手里的，失去了这么大的一个市场，国外的企业当然不甘心，所以国外对AVS的反对声才会越涨越高在WrittenCommentstoTheU.S.GovernmentInteragencyTradePolicyStaffCommitteeInResponsetoFederalRegisterNoticeRegardingChina’sCompliancewithitsAccessionCommitmentstoTheWorldTradeOrganization(WTO)September15,2004中提到：USITO的成员们都对中国新的AVS标准非常关心，因为建立这个标准的目的就是旨在减少中国厂商实施标准时付给国外专利权人的专利费。我们质问中国政府，竟然当2002年有关与外国专利工会达成的有关中国制造DVD播放器支付版税的协定仍未完全履行的前提下，还集中开发新的标准。。若AVS是满足WTO/TBT协定的规定的五项可以制定技术标准的范围内的，中国政府当然可以理直气壮地制定强制性标准，而AVS恰恰不属于规定的范围内的，如果政府真的通过某项实施公告将AVS作为国家强制性标准，那么WAPI的挫败可能会再次重演。87 可见如果采用第一种方案，标准化管理委员会必须要采取强硬措施保证强制性国家标准与推荐性国家标准的区分，避免因为区分不明确而遭到发达国家的反对。(b)程序繁琐，影响标准的制定和实施在强制性国家标准的第一个专利政策方案中，在标准被正式批准之前必须经过繁琐的程序，第一是专利权人拒绝许可时的强制许可，第二是对于强制许可不服的救济措施，特别是后者，如果在一个标准草案中遇到一个专利权人提出复议或起诉，甚至对行政诉讼的判决不服提起上诉，要走完整个救济程序，则将耗费较长的诉讼时间。然而只有在专利权人无争议的前提下，才能将一个标准草案批准为强制性国家标准，而一个强制性国家标准往往存在于对国家有重大影响的领域。繁琐的程序必然阻碍标准的制定和实施，从而对国家的带来不利的影响。作为一种改进我们提出了强制性国家标准的第二个专利政策方案，即采取法定许可，但是这种规定在世界上尚无先例，有可能会遭到外国专利权人的反对。87 (二)方案二：技术标准＋技术法规1.技术标准专利政策改进方案(1)要点分析：（a）不再区分强制性国家标准和推荐性国家标准，统称为国家标准，均为自愿性标准；（b）由非官方性质的标准化组织根据不同领域和行业的需要成立专门的工作小组，按照一定的中作组章程和专利政策制定出标准草案；（c）交由专业标准化委员会进行审核、批准，成为该标准化组织制定的标准；87 （d）根据全国范围内的产业及标准发展的需求，通过认证的方式，选择将某些符合标准的标准化组织制定的标准批准为国家的标准；（e）标准化组织在专利政策中处于居间地位仅仅负责向标准实施者披露相关专利信息，不负责进行专利许可谈判，标准化组织有关专利许可的政策作为指南供谈判双方参考；（f）在相关标准的实施过程中如果出现专利纠纷由专利权人与标准实施者自行解决。2．技术法规的要点（1）技术法规有国家相关行政机构委托特定的专业委员会（官方性质）制定；（2）技术法规可以直接引用技术标准，也可以采用仅规定技术要求，在各推荐性技术标准中规定技术细则的方式；3.原因分析在这种标准体系下，由于标准化组织处于与专利权人平等的民事主体地位，且标准的制定和实施都要依靠标准化组织自身的影响力和市场需求调解，所以标准化组织不得不居于较为中立的地位。标准实施者需要发挥主动性通过各种法律途径解决相关专利纠纷。4.利弊分析方案二的优势（1）最大程度上保证了标准的先进性自愿性标准是最容易吸引先进技术的标准体系。自愿性标准的专利政策往往比较宽松，较多地考虑到专利权人的利益，一个标准往往能集中较多的高新技术。同时，市场也是选择标准的最好的手段，通过自由选择，确定技术含量高的标准，淘汰技术含量少的标准。有了市场的激励，就更加有利于国家整体的技术进步。（2）完全符合WTO/TBT协定的要求87 技术标准和技术法规划分的领域清晰，符合WTO/TBT协定的要求。标准就是由非官方组织制定，法规就是有相关的行政机关制定，权责分明，协调统一，不会产生强制性国家标准和推荐性国家标准之间的界限难以划分的局面，也不容易引起不要的国际纠纷。（3）法律关系简单，标准化组织承担的责任较少标准化组织就是一个居间的关系，促成标准制定，同时又向标准实施者提供标准覆盖的专利信息。在此方案中，法律关系非常简单，标准化组织的居间人的角色使得其不用承担过多的责任，而对于专利许可上的纠纷由专利权人和标准实施者自己协商解决，发生争议而引起诉讼时，标准化组织也不会成为被告而卷入诉讼。方案二的劣势（1）彻底改革现有标准化体系，短期内可能对中国的标准化进程带来较大的冲击中国没有良好的认证体系，中国的标准协会也不发达，放开后由谁来制定标准，经费来源于何处都会是棘手的问题，从短期来看可能会对中国的标准化进程带来较大的冲击。另外由于我国企业的技术实力较弱，如果国家标准的制定完全采用市场主导，自发制定的模式，则可能出现掌握大量专利技术的国外企业积极推动国家推荐性标准采纳其相关技术的局面，从而给适用这些标准的国内企业带来较大的专利许可费负担。（2）标准化组织的地位过于中立，使被许可人的利益难以得到充分的保证，遗留了大量事后的争端由于标准化组织的中立地位，标准专利政策的约束力低，就相关关键性问题不加以明确规定，且不参与专利谈判，容易纵容专利权人违反相关专利政策，侵害标准实施者的权利。此时由于相关标准化组织不参与相关纠纷的处理，因此可能会出现专利权人就同一使用行为向多个标准实施者提起侵权之诉，产生一系列的纠纷。又由于我国相关的立法还比较薄弱，特别是反垄断立法、执法和司法的缺位，很可能无法全面保护标准实施者的利益。87 (三)方案三：国家标准统一体系1.方案要点：（1）无论强制性国家标准还是推荐性国家标准均采用相同的专利政策，即实行法定许可，专利权人无权拒绝许可；（2）标准化组织作为一个独立的民事主体接受国标委的统一管理；标准化组织以自己的名义自行制定标准。其任务包括：第一，组织和协调各方力量进行标准草案的制定；第二，组织专家评估小组对标准中可能覆盖的专利技术进行评估，确定必要专利同时确定专利许可费用；第三，按照专利法以及有关行政法规、规章，对标准草案中的必要专利实行法定许可，标准化组织成为专利的被许可人，再向标准实施者进行分许可；87 第四，在标准实施中，按照专家评估小组在标准制定过程中确定的专利许可费向标准的实施者收取费用，并将该费用分配给标准中的必要专利权人2.方案三的优势（1）法律关系简单标准化组织作为独立的民事主体，是标准体系中三个民事主体中的重要一方，不再简单地充当一个居间人的角色，只提供必要的平台使专利权人与标准实施者自行洽谈，而是充分赋予标准化组织以具体的权利义务，明确了标准化组织的地位之后，使得整个标准制定和实施中的法律关系变得非常简单。同时也减少甚至避免了标准实施中可能产生的纠纷。（2）很好地保护了标准实施者的利益将法定许可引入国家标准，完全以法律法规的形式要求专利权人履行许可义务。标准化组织无需制定专利政策，避免因专利政策的软弱使专利权人有机可乘，从而危害标准实施者的利益；第二，标准化组织直接按照法定许可的规定，将标准中涉及的专利技术许可权许可给标准化组织，再由标准化组织分许可给专利权人，免去了标准实施者与专利权人的自行协商的过程，防止了专利权人以苛刻的许可条款和较高的许可费用损害标准实施者的利益，也就避免了强制许可及之后的救济措施的冗长过程，使标准在很短时间内就能出台，满足公共大众对标准的需要。方案三的劣势（1）完全忽略了专利权人的利益，容易磋商其申请专利的积极性87 标准制定中不制定专利政策，不通过与专利权人的协商过程就直接使用法定许可的规定，强行获得专利权人的专利使用权，且其许可费用的支付由有关标准化组织单方面确定，专利权人无谈判余地。同时，按照法定许可使用专利权是不可诉的，专利权人在其专利被法定许可之后，无任何的救济措施。由此容易出现专利权人抵制相关标准的制定和实施的情况，特别是当核心技术集中于少数企业手中时，可能会出现企业为避免被法定许可而转而用商业秘密保护其核心技术。并另行制定标准以抵制国家标准的情况。（2）不符合TRIPs相关规定，容易引起发达国家的抵制在专利法中引入法定许可的概念是史无先例的，在各国都没有该项规定，TRIPs协议中也无这样的规定，所以中国率先而采用这样的体系，可能会引起较多的反对。特别是当掌握专利技术的为国外专利权人时更容易引起其对我国技术标准的联合抵制，由此为我国技术进入国际标准造成障碍。（3）实际实施法定许可存在难度由于法定许可完全忽略了专利权人的利益，在标准制定的时候，就容易产生对其的抵制。虽然国家质监总局下有众多的专业标准委员会，可以无需吸引其他的会员，而利用自己的李郎进行标准制定。但是一旦遇到如数字电视、无线通信等高新科技领域，政府并不存在专门的标准制定组织，而是需要成立专门的小组，通过招募会员的方式，由拥有技术的会员一同制定该标准。如果标准制定工作组没有一个合理的条件来吸引社会组织或个人加入该工作组，相反还会遭遇社会各组织的抵制，那么该标准的制定和实施都将非常困难。由此可见上述三套方案都存在着自身的一些不足，每一套方案都不是完美无缺的。究竟最终选择哪套方案必须从我国标准化的进程和经济状况、立法、执法和司法状况出发。综合比较上述三套方案我们认为第一套方案在现阶段而言比较可行，且其给我国标准体系、相关立法修改和我国对相关国际条约义务的承担影响较小。87 第四部分国家技术标准中纳入专利后对专利法的冲击和可能的专利法修改一、解决由信息不对称引发的专利权与国家技术标准相冲突问题的办法专利权与制定国家技术标准发生冲突可以分为两种：标准在前，申请的专利与之冲突；专利在前，制定标准与之冲突。现分别就其产生的原因和解决办法进行论述。(一)标准在前，申请的专利与之冲突1．冲突的表现与产生冲突的原因按照我国《标准化法实施条例》第十二条的规定：“国家标准有国务院标准化行政主管部门编制计划，组织草拟，统一审批、编号、发布”。可见国家标准属于专利法意义上的公开出版物，如果在国家标准颁布后再就其中所涉及的技术提起专利申请，那么该申请的专利必然已经丧失了新颖性，从理论上讲是没有可能获得专利授权的。但是这种将国家技术标准中的现有技术申请专利的案例在我国司法实践中也已经屡次出现。例如，国家知识产权局于1999年7月21日授予公告的，名称为“固结山体滑动面，提高抗滑力的施工方法”的发明专利，其专利号是93107836.9，申请日是1993年6月24日，专利权人是陈国亮。该专利的权利要求书一共要求了5项权利。　　针对上述专利权，云南地质工程勘察院和云南地质灾害研究会于2000年8月31日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：该专利的施工方法属于灌浆锚固法，这种方法无论在原理还是在施工技术、工艺、适用对象等方面，都是应用了世界工程通用技术——灌浆加固技术和灌浆锚杆技术，因此，该专利不符合专利法第22条第2款和第3款的规定，不具有新颖性和创造性。与此同时，请求人提交了23件附件作为证据：87 　　经形式审查合格后，专利复审委员会于2000年8月31日受理了该无效宣告请求，向双方当事人发出了《无效宣告请求受理通知书》，并将无效宣告请求书及相关材料转送给被请求人。　　被请求人于2000年10月19日提交了意见陈述书，认为附件4、5、17、18、20的出版日期在本专利的申请日之后，附件15、16只有封面而无内容，附件8无公开日期，附件10的油印日期不清楚，这些附件不能用于判断本专利的专利性，附件6、7、9、10、12不能认定为是在出版物上公开发表，附件14不能认定是本专利申请日前已公开发行，此外，全部附件均为复印件，在与原件核对无误前，均不能作为证据使用。被请求人还认为，灌浆法是广泛的通用技术，但是本专利是将此技术专用于“固结山体滑动面、提高抗滑力”，这一特定技术方法是申请日前没有的；被请求人还提交了科技成果鉴定书等附件作为证据：最后，法院的判决是：由于权利要求1、2、4与附件13和附件2的结合相比，不具有创造性，故不再评述其新颖性；附件13和附件2的结合不能破坏权利要求3和5的创造性，当然不能破坏其新颖性。宣告该发明专利的权利要求1、2、4无效，维持权利要求3和5有效。即，该专利的一部分被判定为无效的，而其余部分依然是有效专利。之所以会出现有的专利申请人将已经纳入国家技术标准的一些公有技术申请并获得专利的问题是与我国现行的专利审查制度相关。依据我国现行专利审查指南的规定，“专利局的检索文档主要包括：中国发明专利申请公开说明书、中国实用新型专利说明书、美国专利说明书、欧洲专利申请公开说明书、专利合作条约的国际专利申请公开说明书及多国专利分类文摘等。专利局的电子文档形式的专利文献主要包括:中国发明专利申请公开说明书、中国实用新型专利说明书、欧洲专利申请公开说明书、专利合作条约的国际专利申请公开说明书、美国专利说明书、日本专利申请公开说明书和日本实用新型专利说明书及多国专利分类文摘等。”《专利审查指南》第二部分，第七章，2.1检索用专利文献“审查员除在专利文献中进行检索外，必要时还应当查阅检索用非专利文献。检索用非专利文献主要包括：纸件形式或电子文档形式等的国内外科技图书、期刊、索引工具及手册等。”《专利审查指南》第二部分，第七章，2.2检索用非专利文献87 这些规定中没有明确的要求检索国内外标准技术，那么，很可能有人在不知情的情况下或者利用此中的漏洞，恶意地将现有的标准技术作为发明申请专利，继而获得授权专利。权且不论申请人的主观恶意与否，原本就是标准的技术必然会和该专利发生冲突，由此导致侵权诉讼。前文所述“固结山体滑动面，提高抗滑力的施工方法”发明专利侵权纠纷就属于这种情况。2．解决冲突的办法（1）在对发明专利新颖性的审查中引入对国内外技术标准特别是国家技术标准的检索从实际操作来讲，要求审查员在审查的时候检索全面的文献资料以确保专利技术的有效性显然是不可能的，因为全世界的文献太多，不可能全部包揽，即使可以办到，成本也是让人难以承受的；但是仅仅靠无效程序来填补无效专利的漏洞也是不科学的。就国家标准来说，因为其广泛的被运用在生产活动中，一旦与专利权发生冲突，引起的侵权数量会是惊人的，而对使用国家技术标准进行生产经营的市场主体也会造成很大的损害。如果等侵权诉讼发生后再由无效程序来填补，会造成使用者对使用国家技术标准产生顾虑、严重影响我国市场经济秩序并导致社会财富和法律资源的极大浪费。因此，我们建议：基于国家标准的特殊性，可以在进行专利实质审查的检索时，将国内外的标准技术也加入检索范围中，以尽量避免专利与现有标准技术的冲突。建议专利审查和标准制定机构建立共享的数据库，供双方检索查询，良好的内部沟通可以更有效地避免专利与标准相冲突。（2）通过对专利无效程序的解释减少恶意申请的行为除了事先审查以外，我们认为还可以通过加重恶意申请人的法律责任来遏制其恶意将国家技术标准申请专利权的行为。我们认为，如果出现将国家标准中出现的现有技术申请为专利权情况，可以认定相关专利申请者具有主观恶意。例如在先前提到的“87 固结山体滑动面，提高抗滑力的施工方法”一案中，该专利中被判无效的三项专利技术早在此之前就已经被纳入技术标准，在相关领域推广运用，从而丧失了新颖性和创造性。作为专利技术的开发者，不应该对行业界内的情况不了解，如果无法提供自己开发此项技术的证据，应当视为直接用现有技术来申请专利。这一行为显然是钻专利审查制度中检索程序的漏洞，应该判定为恶意申请行为。根据我国《专利法》第47条的规定“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”我们可以在专利法实施细则和相关司法解释中将这种行为解释为构成恶意，专利权人应该对其给他人造成的损失给予赔偿。(二)专利在前，制定标准与之冲突1.冲突的表现和产生冲突的原因前文所述真空预压加固软土法案例是这种情况的典型代表。在该案中，“真空预压加固软土地法”已经在1987年2月26日获得了专利，不论它是否是有效专利，1992年9月1日开始实施的、由国家建设部发布的“JGJ79－91[中国行业标准]《建筑地基处理技术规范》”在制定的时候就应该考虑到是否有专利技术包含在其中。之所以会出现技术标准与已有专利权相冲突主要有两方面的原因：（1）标准制定者在制定标准的时候没有对相关技术进行专利检索，未能保证仅将必要专利技术纳入国家技术标准就我国目前标准的制订工作而言，是国务院有关行政主管部门和国务院标准化行政主管部门领导与管理的技术委员会，按下达的国家标准计划项目组织实施的。“87 国务院有关行政主管部门和国务院标准化行政主管部门领导与管理的技术委员会，按下达的国家标准计划项目组织实施。应经常检查国家标准计划项目的进展情况，督促并创造条件，保证负责起草单位按计划完成任务。每年一月底前，将上年度计划执行情况报国务院标准化行政主管部门。”《国家标准管理办法》，1990年08月24日颁布施行这一规定中只要求检查国家标准计划项目的进展情况，督促并创造条件，保证负责起草单位按计划完成任务即可，并没有涉及任何专利检索的程序。另外在《国家标准涉及专利的规定（暂行）》（征求意见稿）的第四条规定：“国家标准化管理委员会不对国家标准所涉及专利真实性、有效性、合法性进行鉴别。”相反该征求意见稿第五条规定：“国家标准采用国际标准和国外先进标准时，应尽可能了解涉及专利的相关信息”。可见在制定国家技术标准的时候，标准化管理委员会并不会对我国国家技术标准是否含有专利技术进行检索，相反在采用国际标准和国外先进标准的时候为避免出现专利纠纷还有可能进行专利信息的检索。技术标准中是否含有专利技术并不以该技术标准来自国内还是国外为转移，这一规定显然忽视了对我国制定的国家技术标准中专利信息的检索，由此为国家技术标准与已有专利权出现冲突留下了隐患。其次，按照《国家标准涉及专利的规定（暂行）》（征求意见稿）第三条的规定：“……推荐性国家标准原则上不反对标准中含有专利。但该专利应是国家标准中难以替代的技术，且不存在其他拒绝涉及该专利的实质性理由。”其含义基本是采纳了国际标准化组织和美国、欧盟标准化组织所普遍采用的“必要专利技术”原则。但是令人费解的是，对于哪些技术是难以替代的技术，该征求意见稿却没有作出解释。实际上，考察美国和欧盟的标准化组织，都是成立独立的专家评估小组对某专利技术是否属于必要专利技术进行考察。所谓必要专利（EssentialPatent）是指由于技术上的原因，考虑到制定标准时的技术现状与经验，在制造、销售或使用符合某些标准的设备或方法时不得不涉及的专利。更进一步明确地说，就是某个标准只能以某些技术方案实现，而这些技术方案都不可避免的落入某些专利的保护范围，这些专利就被称为必要专利。其“必要性”87 体现在：（1）该技术的必不可少性使得没有其他的非专利技术可以代替；（2）该专利技术必须与标准针对的产品或方法有直接的联系。从欧美标准化组织的经验来看，专家技术评估小组对一些相关技术的专利认定为必要专利，一般需要参考以下的专利指标：（1）引证指数，指某专利被后继专利引用的绝对总次数，引证次数高，代表该技术属于基础性或领先技术，处于核心技术或位于技术交叉点；（2）同族专利指数，指某专利权人在不同国家或地区申请、公布的具有共同优先权的一组专利数量，可以反映专利权人申请的地域范围及其潜在的市场战略；（3）科学关联性，指专利平均所引证的科研学术论文或研究报告数量，可用于评估某专利技术创新和科学研究关系。专家技术小组在综合考虑各个因素后，从整体上得出专利是否具有“必要性”。可见由于我国标准化组织在专利政策的制定中忽视了对专家评估小组的规定，有可能导致“把关不严”，让一些非必要专利技术进入国家技术标准。（2）参与标准制定者未充分披露专利信息一般而言，专利权人最清楚特定专利技术状况。基于这点考虑，也为了减轻标准化组织的工作量，美国和欧盟的标准化组织均规定：参与标准制定者必须对其所知晓的专利信息进行披露。我国《国家标准涉及专利的规定（暂行）》（征求意见稿）第六条也规定：“申请国家标准立项时，如果该标准提案中可能涉及专利，标准提案人在提交提案时，应提交专利信息清单和情况说明，并附必要的证明材料。”但是问题在于，多数标准化组织仅从正面要求标准提案人有披露专利信息的义务，却没有规定违反该规定应该承担怎样的法律责任。由此出现了专利权人故意不披露专利信息的情况。前文所述Dell电脑公司案就是一个典型的案例。从国外的有关案例来看，有的采用追究专利权人的违约责任的方式处理，有的直接适用反垄断法来处理。相对而言后一种处理方式较前一种有效。但是目前我国反垄断法迟迟未能出台，在反垄断法缺位的前提下，短期内不太可能实现对专利权人的有效约束，由此为专利权人违反信息披露义务留下了可乘之机。87 2．解决冲突的办法（1）在相关行政法规或行政规章中明确规定标准化组织成立专家评估小组的义务和标准提案人的信息披露义务分析标准化组织的专利政策可以发现，要求专利权人承担信息披露义务和标准化组织承诺仅将必要专利技术纳入技术标准是最基础的两项义务，这两项义务是进行专利许可的基础，至于专利许可的费用和具体形式究竟是采用RAND还是RANDRF还是专利池“一站式”许可应该根据标准化组织自身的影响来决定，而许可费用无法达成协商还可以援用强制许可制度进行救济。但是如果缺少信息披露义务和仅将必要专利技术纳入技术标准的限制，就很容易出现专利权人利用信息不对称滥用专利权。为此我们建议对于将标准化组织评估必要专利技术的义务以及专利权人信息披露的义务在国务院颁布的行政法规或者国家标准化管理委员会颁布的行政规章加以规定，赋予其强制约束力。就具体负责制定国家技术标准的标准化组织而言，必须成立独立的专家评估小组，要求技术专家、法律专家和知识产权评估专家就各提案中可能涉及的专利技术进行检索和评估，确保纳入国家技术标准的专利权都是有效的、不可替代的专利技术。如果标准化组织未成立专家小组对必要专利技术进行认定并及时公布其专利信息，则国家标准化管理委员会可以依据该行政规章对追究该标准化组织的行政责任。对参与标准制定的提案人而言，必须承担信息披露义务，就其知晓的已经获得的专利权或者已经提出的专利申请进行披露，如果违反该义务，标准化组织一则可以拒绝采纳该提案，而国家标准化管理委员会可以按照此规定对提案人进行一定的行政处罚，包括提请国家专利局或者有关部门裁决专利权人的行为构成专利权滥用。87 （2）通过标准公告与专利权申报机制减少国家技术标准与专利权的冲突成立专家评估小组和要求标准提案人披露专利信息一般能较好地避免技术标准与已有专利技术产生冲突，但是为了防止因为标准化组织检索的疏漏，而将参与标准制定者之外的专利权人的专利技术纳入国家技术标准，我们建议在相关行政法规或者行政规章中规定，在国家技术标准制定之后实施之前进行一定时期的公告，标准化组织可以在公告中说明该标准化组织的专利政策以及专利许可谈判的条件。在公告期内，任何人都可以就该技术标准涉及其专利权而相国家标准化管理委员会提交声明。对于在公告期内提出专利声明者，将其视为参与标准制定者，标准化组织有权要求其披露相关专利信息并按照其专利政策与之进行专利许可谈判。对于公告期满后提出专利声明者，从避免修改技术标准的角度出发，标准化组织或者标准使用者可以保有向国家专利行政主管部门提起强制许可的权利。在国家技术标准公告期间未提出专利声明，在公告期满后起诉该标准制定者或使用者侵犯其专利权的，被告可以向法院申请中止审理，提交国家专利行政主管部门进行强制许可审查，法院可待该强制许可审查决定作出后进行判决。二、解决由于国家技术标准中专利技术状况不明确而影响标准制定实施问题的办法依据我国现行专利法的规定：“发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。”《中华人民共和国专利法》第三十五条，第一款“国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。”《中华人民共和国专利法》第三十五条，第二款87 设定这一款的初衷显然是为了让某些重要的专利审查周期缩短，从而使这些重要的、关键的专利权的授予或者驳回早日明朗，但目前真正适用这条规定的情况很少。基于国家技术标准的特殊性，我们建议对于国家技术标准中所含有的专利申请由国务院专利行政部门在初步审查之后依职权进行实质审查，理由如下：1．国家技术标准的普遍适用性要求尽早确定其中的专利权状况如前文所述，对于技术标准所含的专利权不能一概否认，必须承认专利权人的合法权利，即使是国家技术标准也不例外。但是由于国家标准是最广泛被使用的标准技术，因此，其中所含技术的专利权状况必然为所有适用者所密切关注。专利技术的数量、许可费用等因素将直接影响到标准的可行性和受公众接受程度。所以，如果在国家技术标准中存在着或者预计将出现正在申请的专利技术，应该尽早确定其性质，使得标准使用者能够对应使用该技术标准而带来的负担作出合理预期，促进标准的制订以及之后的许可方式和许可费用，避免日后纠纷的出现。2．国家技术标准的时效性要求缩短专利审查的时间技术标准的制定必须与一定的科学技术发展水平相适应，并且随社会经济生活需求的变化而不断修订更新。随着科学技术发展进程的加快，国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）已经将国际标准制定周期缩短至五年。“2000年在瑞典首都斯德哥尔摩召开IEC大会通过一项决议，即编制周期超过7年仍未完成的标准化项目自动撤消，如果重新启动，必须对其市场适宜性进行重新评估。2002年IEC北京大会又决定将这一期限缩短为6年。日前，IEC标准化管理局（IEC/SMB）又决定最长不得超过5年。这一决定自2004年10月生效实施，以给某些技术委员会留有余地”《世界标准化与质量》2004-7-2187 如前文所述，如果相关专利申请的性质迟迟无法确定将会影响国家技术标准的确定性，但是如果相关专利申请都需要经过尽三年的时间才能确定其性质，那么很可能已经有更新的技术出现，从而使得该技术标准失去制定的必要性。退一步讲，即使该国家技术标准最终能够出台，但其延后也将直接影响到对该标适用领域调整的进程，使得相关厂家迟迟无法按照国家技术标准的要求投资进行大批量地制造和销售，由此引起行业的发展停滞，继而影响全国经济的发展；或者给相对成熟的外国标准提供乘虚而入的机会，给自主知识产权的国家标准造成障碍。3．我国国家技术标准的制定模式很可能导致相关专利权人缺乏请求实质性审查的积极性首先，就目前而言，我国国家技术标准多为政府组织制定。又出于避免受外国专利技术控制、增强自主知识产权的目的，国家技术标准中多鼓励对我国专利权人的专利技术的使用。当我国专利权人在相关技术领域未掌握核心技术时，多由国家投资委托相关单位进行研究。进行的，对其中的关键技术问题往往委托相关单位进行研究。由此，相关发明者只是完成单位给予的任务，随后取得一定的奖励；单位也是为了完成国家布置的任务，经费来自于国家，目的达到之后，便对专利的申请没有积极性了。另外由于国家技术标准中的专利许可因为涉及公共利益必须受到诸多方面的限制（相见后文论述）所以，专利权人利用该专利许可获得高额受益的可能性不大，由此也影响了专利申请人请求实质性审查的积极性。以上三方面的问题已经在我国数字电视地面传输标准的制定中体现出来了。该项标准已经制定了9年时间，但仍未能最终实施。从1995年开始，原国家科委就立项并成立了数字高清晰度电视总体组(简称总体组)，着手为中国制定一套具有自主知识产权的地面传输标准。而2001年，信产部又就“数字模拟兼容的彩色电视接收机和机顶盒”进行项目，由清华大学与国内8家大型电视机制造企业承担该项目。在项目中，信产部前后2期给了项目组1200万元人民币作为研发经费。2002年6月，国家计委委托国家知识产权局针对几项方案的自主知识产权情况进行专利评估。在这次评估报告中，知识产权局把全部有关地面标准格式的技术专利分成不同类型的4档，最高档的专利可能形成保护我国产业的基础性发明。知识产权局从各科研院所上交的几十项专利中评出了4项这样的发明专利，其中清华大学独占3项，成都电子科技大学有1项，上海交通大学则是空白。87 由于中国数字电视地面传输市场已经成熟，但标准却迟迟未决，因此为欧洲标准在中国的普遍适用提供的契机。早在2000年，国家计委便指定上海、北京和深圳为数字电视的试点城市。2002年，上海开始了第一个数字电视的商业应用，采用的是欧洲标准，随后北京也开始了基于欧洲标准下数字电视的商业应用，南京、青岛、长沙也都相继采用了欧洲标准。如果中国数字电视地面传输的标准长期无法出台，欧州标准就可能因占据相对多的市场份额而上升成为事实标准。可见，一项标准的出台，可能牵涉到国家部门、专利权利人、制造商、运营商等多方的利益。因此，标准及时、妥善地出台十分必要，而相应地，标准中包含的技术是否属于专利技术也是早定为好。对于那些可能被使用在标准中的在申请专利，国务院专利行政部门有必要主动进行实质审查，然后作出驳回或者授予专利的决定，尽快使得专利的权利归属明朗，以有利于相关标准的早日出台。三、解决专利权人拒绝许可影响国家技术标准制定实施问题的办法国家技术标准中的专利政策主要需要解决两方面问题：一是要明确技术标准中所含专利技术的状况，因此一般要求成员负有专利及专利申请的披露义务；二是避免专利权人拒绝许可或者拒绝以合理非歧视的条件进行许可，因此各标准化组织的专利政策均就许可模式进行了详细规定。目前的难题在于如果专利权人不遵守该标准化组织的专利政策，而该专利技术又为必要专利技术，标准化组织无其他可替代的选择技术方案时应该如何处理？我们认为可以通过对专利强制许可制度以及专利诉讼制度的增补修订来解决这个难题。由于不同标准体系、不同性质的标准化组织其专利政策不同，配套的法律措施也不尽相同，因此我们就三套设计方案所涉及的对专利强制许可制度以及专利诉讼制度的增补修订分别进行论述。87 (一)方案一：“强制性国家标准＋推荐性国家标准”方案所涉及的制度增补与修改1．解决强制性国家标准中专利许可纠纷的办法按照WTO/TBT的规定，凡是涉及国家安全、防止欺诈、保护动植物的生命和健康、保护环境，保护人身健康和安全等正当目标时，可以制订技术法规。我国的强制性国家标准类似于技术法规，应该严格按照WTO/TBT协定的要求，在特定的领域内制订。在我国，强制性国家标准是官方性的，具有很强的行政特点，其性质类似于行政规章。该类标准是由国家标准化管理委员会按照国家的政策及法律，提供经费，组织人员按照一定的程序进行制订、审批，以国家标准化管理委员会的名义发布实施的。（1）解决强制性国家技术标准中专利权人拒不许可专利问题的途径在方案一下，我国的强制性国家技术标准由于仅仅限制于国家安全、防止欺诈、保护动植物的生命和健康、保护环境，保护人身健康和安全等领域，因而对社会公众而言非常重要，必须更多的考虑公众的利益。如果被强制性国家技术标准所覆盖的必要专利权人拒绝许可专利，则可以考虑依据《专利法》第49条的规定由国务院专利行政部门依职权进行强制许可。我国《专利法》第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”而强制性国家技术标准的制定和实施恰恰就是为了公共利益的目的。因此我们可以考虑在专利法实施细则中对此条进行解释，将“为公共利益的目的”解释为包含为制定强制性国家技术标准而使用专利技术的情形。87 这种立法模式也是符合TRIPs协议相关规定的。根据TRIPs协议第31条b项、K项和L项的规定，强制许可包括了以下五种情形：合理条件的强制许可、紧急状况的强制许可、在公共的非商业性场合使用、反竞争行为中的使用以及依存专利之间的相互强制性许可。我们认为我们可以把为制定强制性国家技术标准而进行的强制许可解释为紧急状况的强制许可和公共的非商业性场合的使用，这样就不容易引起发达国家的反对。就该种强制许可实施的具体步骤而言包括以下几点：I.请求：如果标准化组织制订的标准草案中涉及到专利权人的专利时，标准化组织要告知专利权人，并要求其按照一定的费用许可专利。当专利权人拒绝许可时，即由标准化组织请求国家专利局进行强制许可；II．审查：国家专利局接到通知之后，审查该强制许可的给予是否符合专利法规定的条件，并根据请求强制许可的理由和所涉及专利技术的特点，对强制许可的范围和时间期限作出明确的规定。一般而言该强制许可的范围可包括允许标准化组织为制定强制性国家技术标准而将其使用该专利技术，允许强制性国家技术标准使用者为生产经营目的而使用该专利技术，制造、销售、许诺销售、租赁、进口使用该专利技术的产品。该种许可的性质是非排他性的、不可转让的、不可分许可的。关于强制许可的时间，可以根据今后实施的目的和双方的意见，由专利局酌定，但应当限定在标准的有效期内。一旦标准不能符合社会发展的需要而被废止时，专利权人可以向国家知识产权局请求终止强制许可。III.支付使用费:即便得到国家专利局的强制许可，还是要向专利权人支付使用费。TRIPs协议第31条（h）：在任何情况下都必须向专利权人支付适当的费用，费用的数目取决于该准许的经济价值。可见，它规定了“充分补偿”87 的原则。总理事会决议对此又作了具体的规定。由于该种强制许可是由主管机关主动作出的，而不是因实施单位申请而作出的，受益人为整个社会，且考虑到强制性国家技术标准与国计民生密切相关，且其所涉及的领域有限，如果向标准使用者收取费用可能会增加其经济负担，且使得该技术标准的推行复杂化。因此可以考虑由国家财政负担专利许可费的支付。在获得国家专利局的强制许可后，标准化组织的秘书处就要充分利用其集团优势，就专利许可费用同专利权人进行协商，尽量降低许可费用。如果协商不成的，由国家专利局裁定。国家专利局可以考虑参照英国标准化学会的作法以减免专利续展费的方法，促使专利权人降低其使用费，同时兼顾以下几个方面的因素：（1）国家财政所能承受的程度；（2）专利权人完成其发明或者使用新型所作的投入；（3）实施的目的和性质；（4）实施后所能得到的经济效益；（5）实施的规模和期间；（6）支付使用费的方式和时间等。汤宗舜.《专利法教程》.法律出版社.2003年3月:216~217IV.救济措施:专利权人对国家专利局作出的关于给予实施强制许可的决定和关于实施强制许可的使用费裁决不服的，依据《专利实施强制许办法》在收到通知之日起3个月内直接向人民法院起诉。《专利实施强制许可办法》第十六条。又，按照《专利实施强制许可办法》第二十六条的规定专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对强制许可使用费的裁决决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。《专利实施强制许可办法》第二十六条。（2）解决强制性国家技术标准中标准化组织未经许可使用专利权问题的途径虽然我们建议引用专利法第49条的规定解决强制性国家技术标准中专利权人拒绝许可的问题，但是我们必须强调，这种依职权的强制许可也是必须依尊重专利权人的合法权益为前提的，具体而言，标准化组织应该先就强制性国家技术标准中的专利许可问题与专利权人进行协商，协商不成再进行依职权的强制许可程序。如果国家标准化管理委员在制定标准的过程中未经专利权人的同意擅自将其专利技术纳入强制性国家标准，则专利权人可以申请行政复议和提起行政诉讼。之所以如此规定，在于标准化管理委员会的性质是依法律法规授权而行使行政职能的事业单位。根据我国行政法规定，被授权主体在行使法律法规所授行政职能时，是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位，以自己名义行使法律法规所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任。又根据我国《行政诉讼法》第二十五条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。”而国家标准化管理委员会87 将专利技术纳入强制性技术标准的行为可以看作是一种类似于行政征用的具体行政行为有关对强制性技术标准中的专利技术进行依职权强制许可的法律性质的论述详见分报告《将必要专利纳入强制性国家标准类似于行政征用》，按照我国行政诉讼法的规定可以成为行政诉讼的被告。2．解决推荐性国家标准中专利问题的配套法律措施（1）使用依申请的强制许可解决推荐性国家技术标准中专利权人拒不许可专利问题由于推荐性国家技术标准的制定者处于与专利权人平等的民事主体地位，因此其所制定的专利政策对专利权人的约束力是有限的，特别是关于专利许可政策问题，我们发现实力不同的标准化组织制定的专利许可政策差距很大。如果该标准化组织能够依靠自身对市场的影响力，通过自身对技术提案的选择权有效约束专利权人，则无需法律的过多介入。目前需要研究的问题在于当标准化组织无法完全依靠自身的力量约束专利权人时是否可以或者可能获得法律救济帮助其实施专利政策，迫使专利权人按照公平、合理非歧视的条件获得专利许可。在我们所设计的方案一中，我们设想了两种获得专利许可的途径：①标准化组织代理标准实施者同专利权人签订统一的许可合同；②标准实施者与专利权人自行协商。①由标准化组织为标准实施者的代理人取得专利许可87 在此种模式下，标准化组织可以在其章程中规定，成员加入标准化组织的时候可以决定是否委托标准化组织代理其获得专利权人的专利许可并处理相关专利事务。之所以将标准化组织设计为标准实施者的代理人有四点原因：首先，代理人必须为被代理人的利益而进行代理行为，这样能够确保标准化组织不为专利权人所掌控；其次当多个标准实施者均委托标准化组织与专利权人进行许可谈判时，可以发挥出集团优势，争取获得较优惠的许可条件；其三，如前文所述，标准化组织应该成立专家评估小组对必要专利技术进行评估，相对于标准实施者而言，专家评估小组对于该技术标准中必要专利技术的状况更为了解，因此提出的谈判条件可能更为合理；最后，由于标准化组织参与具体的许可谈判，则所谓的“公平、合理、非歧视”的许可条件就有了具体的内涵，而不是一个空洞的概念。如果经过多次磋商后，专利权人仍然拒绝按照标准化组织提出的条件进行许可，则标准化组织可以作为代理人向国家专利局提出强制许可申请。需要注意的是，在此种模式下也可能会出现一些法学理论问题。例如，标准的实施者主要由两部份人组成，一部分是参与标准制定且有实施标准需要的成员，二是未参与标准制定的实施者。如果说前者可以通过参加标准化组织时所签订的委托代理合同明确其与标准化组织之间的关系，使得标准化组织得以在标准出台之前就与专利权人协商专利许可问题，那么由于后者是标准颁布之后才参与标准实施的，且人数不确定，则可能出现代理人先于被代理人委托之前就代理其实施法律行为的情况。而且标准实施的范围不同，专利许可的数量也不同，由此标准许可费用也不应该保持不变。对上述问题我们认为，可以先由标准化组织作为参与标准制定的标准实施者的代理人与专利权人进行谈判，在谈判时对标准实施的范围作出大致的估算，而后双方签订专利许可合同。该专利许可合同为格式合同，对所有委托标准化组织进行专利许可谈判的主体而言都是完全相同的。标准出台后实施该标准者可以选择是否委托标准化组织进行专利许可谈判，如果选择是，则表示其愿意接受该格式合同。如果在标准化组织与专利权人的谈判中，专利权人拒绝以合理的条件许可其专利权，标准化组织可以依据专利法第48条的规定提起强制许可申请，该申请的相关证明文件目录应该是固定的，如果在标准出台之后有标准实施者委托标准化组织进行专利许可谈判，则标准化组织可以按照之前确定的目录提交相关证明文件，而国家专利行政主管部门也可以依据先前的审查对相关申请仅进行形式审查即作出决定。至于因为标准实施范围的扩大影响专利许可费的问题，我们认为如果出现标准实施者远远超出预计使用者规模的情况，标准化组织可以作为代理人与专利权人进行新一轮的许可谈判。关于此种模式下的强制许可具体操作步骤如下：I.申请强制许可的提出依据我国《专利法》第48条规定：“87 具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”可见这种强制许可的前提是双方经过了合理长时间的磋商，且请求许可方具备实施条件，提出了合理的条件。在推荐性国家技术标准中，如果标准实施者委托标准化组织与专利权人进行协商，则标准化组织可以代表标准实施者，依据《专利法》第48条规定向国家专利局申请强制许可。II.申请强制许可的手续我国《专利法实施细则》第72条第二款规定：请求强制许可的，应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书，说明理由并附具有证明文件各一式两份。具体到推荐性国家技术标准中我们认为比较合理的证明文件包括：（1）能作为未能以合理条件与专利权人签订许可合同的证明。比如，双方商谈许可实施的来往信件和会谈记录等；（2）专家针对标准实施者具备实施条件的分析，包括对必要专利权的证明以及对其价值的评估，成员资质的证明等。III．给予实施强制许可的决定国家专利局在决定是否给予强制许可时，首先，要审查是否具有请求人曾以合理的条件努力与专利权人会谈过。所谓合理的条件，是指商业上合理的条款和条件。包括专利权人所关心的各方面条款和条件，其中最主要的是专利使用费。同时考虑到了专利权人的合理利益。其次，考虑专利权自授予专利权起要满3年。这个期限是根据巴黎公约规定的。另外根据我国《专利法》第54条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费。双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”而TRIPs协议第31条（h）规定：“在任何情况下都必须向专利权人支付适当的费用，费用的数目取决于该准许的经济价值。”由此确定了强制许可的“充分补偿”原则。由于推荐性国家标准更多地应体现市场的调节作用，调动企业的积极性，因此我们认为对于推荐性国家标准的专利许可费应该先让专利权人与使用技术标准的被许可人（包括其代理人）进行充分的协商。为了降低协商的难度，并且充分体现“补偿”原则，可以要求专利权人就其专利许可的价值进行举证，举证不能的不能要求支付强制许可费。如果协商不成，专利行政部门可以借鉴菲律宾的做法：即规定强制许可的补偿费应根据使用专利技术的使用范围和技术高度来决定，最高不超过有关专利产品净销售收入的5%。87 至于，强制许可的范围、时间期限，以及专利权人对国家专利局作出的关于给予实施强制许可的决定和关于实施强制许可的使用费裁决不服的救济措施这方面的内容可以参考强制性国家标准改进方案。②由标准实施者与专利权人自行协商如果标准实施者不愿意授权标准化组织作为其处理相关专利事务的代理人，那么标准实施者就要和专利权人就专利许可进行单个谈判。此时，标准化组织只起到提供标准信息的作用，而它提供的信息是推荐的，不对专利权人和标准实施者有约束力。若专利权人拒绝许可，标准实施者只能自己向国家专利局申请强制许可。具体的手续、流程参考由标准化组织为标准实施者代理人的这种情形。另外在此需要提及的一点是，按照TRIPs协议第31条K项的规定：“如果有关使用系经过司法或者行政程序业已确定为反竞争行为的救济方才允许使用的”则成员可以适用强制许可。从目前美国FTC就Dell案、Rambus等该案的主要案情是Rambus公司在1991年加入了美国电机电子工程师协会（IEEE）下属的一个技术标准协会，以讨论制定一项技术标准，但是Rambus未向协会披露它有一与该技术标准相关的专利申请。1999年Rambus退出协会。然后又匿名加入了协会监控标准的制订。Rambus还修改了其专利申请的权利要求，以更全面及准确地覆盖正在拟定中的技术标准。在该标准制定出后，Rambus试图执行覆盖技术标准的专利，但其在联邦地区法庭一审败诉。陪审团裁定Rambus在该标准制订的过程中不向协会披露与标准有关的专利申请，退出后以匿名返回协会监控标准的制订过程均为恶意行为。二审时，联邦上诉法庭裁定协会规章过于模糊，没有明确界定会员的权利和职责。故无法判断Rambus是否违反了协会规章。后来，联邦贸易委员会（FTC）对Rambus在参与标准制定过程中不披露专利申请行为是否构成欺诈，及Rambus是否滥用专利和企图垄断市场进行调查，并判定Rambus违反了联邦反垄断法。有关该案件的详细案情参见分报告《Rambus案件情况整理》案件的处理来看主要就是依据此规定对专利权人作出了类似于强制许可的制裁。如果我国在反垄断立法中能够将专利权人拒绝以合理条件许可标准使用者使用其专利权的行为纳入反竞争行为，则我们可以在专利法中引入TRIPs协议的上述规定，由标准实施者或者标准化组织通过反垄断诉讼获得强制许可，这种强制许可可以不必遵守三年的时间限制。（2）使用行政规章和民事诉讼解决推荐性国家技术标准中的专利权纠纷87 如前文所述，推荐性国家标准由相关专业标准化协会制定，而民间标准化组织将是今后我国制定标准的重要组织。例如中国通信标准化协会(英文译名为：ChinaCommunicationsStandardsAssociation，缩写为：CCSA)于2002年12月18日在北京正式成立。该协会是国内企、事业单位自愿联合组织起来，经业务主管部门批准，国家社团登记管理机关登记，开展通信技术领域标准化活动的非营利性法人社会团体。因此我们认为民间标准化组织制定的专利政策应该属于民事合同性质，掌握专利权的成员加入该组织时即自愿接受了该合同的约束。但是我们也必须认识到正是由于这种政策的合同性质决定了民间标准化组织在制定政策时必须考虑并争取大多数组织成员的支持。为了吸引会员和减少专利权人对推荐性标准的抵制，很多标准化机构都不敢在诸如违反专利政策应承担的法律责任以及专利许可条件等敏感问题进行明确的规定，由此就留下了产生专利权纠纷的隐患。例如在Rambus案件中，二审联邦上诉法院就曾裁定协会规章过于模糊，没有明确界定会员的权利和职责，最终判决Rambus没有违反协会章程，不构成欺诈。而作为证人出庭的协会组织者则明确表示为了减少成员的抵制，协会无法对诸如披露专利权的范围作出详细清晰的界定。有鉴于此，为了确保交易信息的公开，我们在前文建议对于诸如专利权人有进行信息披露的义务以及标准化组织仅能将必要专利技术纳入技术标准等内容在国务院颁布的行政法规或者国家标准化管理委员会颁布的行政规章加以规定，赋予其强制约束力。另外，我们建议允许技术标准中的被许可人通过专利无效程序和民事诉讼程序就专利权人违反标准化组织的专利政策以及标准化组织的过失而给其带来的损失。例如根据《专利法》第四十七条的规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”87 那么可以在专利法实施细则或者相关司法解释中认定专利权人明知专利技术可能为无效专利而将其纳入推荐性标准构成恶意，请求给予赔偿。又如，如果标准化组织未能尽审查义务将非必要专利技术纳入标准或者未能及时准确公布专利信息而给技术标准中的专利被许可人造成损失的，如果该被许可人与标准化组织之间签订有委托代理合同，则可以追究其违反委托代理合同的违约责任；如果没有委托代理合同则可以认定该被许可人与标准化组织之间存在居间合同关系，可以依此追究标准化组织的违约责任。(二)方案二：“技术标准＋技术法规”方案所涉及的制度增补与修改如果采取该方案，则因为技术法规中没有具体的技术细节不可能涉及专利权纠纷，而所标准均为自愿性标准。部分技术标准经认证机构认证后成为国家标准。在此种方案中，标准化组织处于与专利权人平等的民事主体地位，因此有关专利强制许可以及专利纠纷解决途径可以参见前述“解决推荐性国家标准中专利问题的配套法律措施”相关内容。但是需要强调的一点是，由于在这种方案中，政府部门的介入更少，标准化组织的民间性质更为浓厚，因此其为了吸纳会员，必然不可能在专利信息披露和专利许可问题上制定出强硬的专利政策。由此可能导致出现一系列的法律问题：首先，如果标准化组织过于中立，不参与任何专利许可谈判，而是由使用人自己去进行专利许可谈判，必然使使用人失去谈判的集团优势；其次，如果标准化组织为了避免遭到专利权人的反对而不对RAND许可原则进行具体解释，那么每个权利人都可以说自己是符合RAND许可原则的，而不同的人对此有不同的理解，由此可能导致出现专利许可纠纷；其三，如果标准化组织的专利政策没有规定违反标准化组织专利政策的法律后果，其相关专利政策就可能因为缺乏法律约束力而实际成为一纸空文；其四，在这种模式下，如果让个别标准实施者先自己申请强制许可，然后其他的使用人再提起时可以参照执行，则可能出现基于成本考虑谁也不愿意充当这个近于大公无私角色的情况。最后，如果不能在标准颁布之时就能够让使用者了解到大致应该付多少费，那么他们可能宁可选择以私有化标准组织出台的收费高昂的标准也不选择收费不确定的中立的标准了。从国外的经验来看，一般是靠较为完善的反垄断审查和诉讼来解决上述问题的。因此这种模式必然要求有强大的反垄断执法力量作为支撑。87 (三)方案三：“国家标准统一体系”方案所涉及的制度增补与修改在此种方案下，将制定国家标准的标准化组织都确认为独立的民事主体，由其以自己的名义获得含有分许可的专利授权，再统一对外进行专利许可。但是如果出现专利权人拒绝许可情况，由于标准化组织本身不使用该专利技术进行生产因此无法提出证据证明其具备实施专利的合理条件而适用《专利法》第48条的规定申请强制许可。另外为了减少标准化组织的工作量，加快标准的制定与实施，在这种模式必然要求标准化组织能够直接获得专利授权。为此这种方案必然以法定许可模式为支撑。具体而言可以在《专利法》中规定：“如果某项专利技术为制定国家技术标准所必须的专利技术，有关标准化组织可以不经专利权人的许可而将该专利技术纳入国家技术标准，并许可国家技术标准的使用者使用该专利技术，使用者应该按照规定向专利权人支付许可费。”在具体操作中可以由有关标准化组织成立专家评估小组，在确定必要专利技术的同时确定其专利许可费，再由专门的专利许可小组负责向标准使用者收取专利许可费和向专利权人支付专利许可费。在这种方案下，由于专利权许可问题以及专利许可费用问题都是由专利法规定的，因此专利权人不可能对此提出行政或者民事诉讼。至于对于标准化组织的专利评估和许可问题可以通过标准化管理委员会制定的行政规章加以规制。结语有关技术标准与专利权关系的研究是近年来在专利制度研究中一个世界性的前沿问题，之所以说其前沿，在于二者之间发生关联、出现矛盾是近十年内出现的新现象，而且就目前而言尚无哪个国家在妥善解决二者冲突的问题上提出了成熟的、普遍被接受的立法模式。就我国而言，目前已经出现了技术标准与专利权冲突的案例，而且其对我国国民经济发展已经产生了重大影响，2002年发生的DVD事件就是一个例证。有鉴于此，在此次专利法及其实施细则第三修改研究中特设立了“国家强制性技术87 标准与专利权关系研究”项目，就我国标准体系中层级最高、影响最大的国家标准进行研究，分析其制定和实施过程中是否会出现与专利权冲突的法律问题，以及如何解决这些法律问题，怎样相应地对专利法及其实施细则等作出合理的修改和增补。应该说该研究项目无论是在专利制度理论研究上还是在专利制度立法实践上都具有重要意义。本课题小组在此次研究过程中注意从分析技术标准与专利权结合的原因和方式入手，细致考察技术标准，特别是国家技术标准中容易出现的专利纠纷，并结合对美国、欧盟标准化组织专利政策及其配套法律制度的研究分析，廓清目前我国国家标准体系和相关专利政策设计中存在的若干问题，并从修改专利法、专利法实施细则以及相关司法解释、行政法规等角度就妥善解决这些问题进行了大胆的探讨，提出了我们的建议和意见。87 我们在研究过程中始终坚持：1.要妥善解决国家技术标准与专利权之间的冲突，必须首先正视二者的联系，考察在这些法律冲突中隐藏的标准化组织、专利权人和标准使用者三方主体的利益趋向，力求确保三方利益的平衡；2.由于标准化体系和相关法律体系的差异，我们无法将美国欧盟标准化组织的专利政策照搬到我国，而且其所推行的专利政策也并非完美无缺的。由于美国和欧盟各国等发达国家一直推行自愿性标准体系，标准化组织基于自身发展的考虑在处理相关专利权问题中处于中立地位，且尽量减轻自己的法律责任，由此标准化组织必然不愿也不能通过其制定的专利政策很好地保障标准使用者及社会公众的利益。这就能解释为什么在美国和欧盟出现的技术标准与专利权冲突的问题多通过反垄断审查和诉讼来进行事后救济。所以我们通过研究认为，我们必须首先廓清标准化组织、专利权人和标准使用者之间的法律关系，在此背景下设计符合我国国情的标准化体系，再进而思考如果通过对配套法律问题的完善的来支撑国家标准体系的建立和完善，妥善解决国家技术标准中的专利权问题。需要指出的一点是，对专利法及其实施细则，乃至专利审查指南和相关司法解释的修改增补仅仅是这个系统工程中的一个环节。要保障我国国家技术标准的制定实施不因专利纠纷而出现停滞和倒退，必须充分调动国家标准化主管部门、专利行政主管部门甚至相关法院、民间标准化组织的力量，保证其相关立法、行政、司法措施的相互协调。正是如此，本课题小组从全局出发，以发展的观点来考察解决国家技术标准中专利问题的方法，同时也注意对我国实际国情的考察。本报告最后提出了三套立法方案。此三套立法方案各有利弊，权衡之下，我们认为方案一最能适应我国目前的标准化体系和我国经济、技术的发展状况，最能满足WTO/TBT协议和WTO/TRIPS协议的相关规定，最具有可操作性，因此我们把方案一作为首选方案提出。最后，在本课题小组完成报告初稿后，我们邀请了部分标准化、专利执法、司法部门的专家进行研讨。与会的数位专家均表示技术标准中出现的专利纠纷不仅仅限制于国家技术标准领域，行业标准（包括企业联盟制定的标准）和事实标准中的专利问题更为复杂多样。限于本课题立项的主旨，本报告无法就行业标准、事实标准中的专利问题进行深入研究。但是我们希望在日后的专利法和标准化法的立法修改中将此部分内容考虑在内。87'